臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,568,20060615,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第568號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 解家源 律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第1947號中華民國95年3月27 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵續字第303 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨以：丙○○明知「阿榮及圖」之商標圖樣，業經徐玉芸（原名乙○○○）向經濟部智慧財產局申請註冊登記而取得商標專用權，指定使用於火雞肉飯、粥、飯等類商品上，商標註冊號數第00000000 號、專用期間自88年6月16日起至98年6月15 日止，未經商標專用權人之授權，不得任意使用。

詎丙○○竟基於概括之犯意，自民國93年11月間起，未經許可，於其所經營位於臺中市○區○○路1段230號之「阿榮火雞肉飯」小吃店之廣告看板上，擅自使用近似於上開「阿榮及圖」之註冊商標，販售火雞肉飯、魯肉飯等與上開註冊商標所指定使用之商品相同或類似之商品，有致消費者混誤認之虞。

嗣於93年12月間，因有顧客至徐玉芸所經營之嘉義火雞肉飯小吃店詢問是否有分店一事，經徐玉芸前往察看，始悉上情。

案經徐玉芸訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認丙○○涉犯商標法第81條第3款之罪嫌。

二、公訴意旨認上訴人即被告丙○○涉犯商標法第81條第3款之罪嫌，無非以上開事實業據告訴人徐玉芸、告訴代理人童鈺鈞於警詢、偵查中指述甚詳，並有現場照片、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局九十四年六月三日智商0350字第09480217180 號函在卷可稽，復經被告於警詢、偵查中供述所經營之小吃店使用「榮」字圖樣於廣告招牌上等情不諱等為其論據。

訊據被告丙○○固不否認已在臺中市○區○○路一段二三０號經營「大同火雞肉飯」店多年，惟因原招牌毀損，遂自九十三年十一或十二月間起，改在廣告招牌上，使用如附件二所示之商標圖樣等情，惟矢口否認有何使用近似於告訴人徐玉芸註冊之「阿榮及圖」商標之犯意與行為，辯稱：伊純係因姓名最後有一「榮」字，故於更換廣告招牌時，於原「嘉義大同火雞肉飯」之店名中，附加「阿榮」之名稱，惟伊並不知道告訴人業經註冊取得如附件一所示之「阿榮及圖」商標專用權，且伊所使用之商標圖樣，與告訴人經註冊取得之商標圖樣，無論在使用之字體、顏色或火雞圖樣之有無，均有不同，亦無致相關消費者混淆誤認之虞云云。

三、經查：㈠經濟部就商標法有關類似（商品或服務）或近似（商標）規定所稱之「混淆誤認之虞」，曾於九十三年四月二十八日以經授智字第0932003035-0號令訂定審查基準，其全名為「混淆誤認之虞」 審查基準。

依該審查基準5.2.3規定：「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。

此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。

至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。

所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。

是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸」。

經查，告訴人徐玉芸註冊如附件一之「阿榮及圖」商標內容為「榮」字設計圖、左右火雞圖樣、「阿榮」字樣（上下排列）；

至被告丙○○所製作如附件二看板之內容則為「嘉義大同」、「榮」字設計圖及「阿榮」字樣（由左至右排列），就兩者整體圖樣觀察，明顯不同，且差異至大。

另附件一之「阿榮及圖」商標，其中「榮」字設計圖、左右火雞圖樣，佔商標圖樣大部分面積，在視覺效果上實具有特顯性，應為商標圖樣之主要部分，該部分與附件二看板上「榮」字設計圖（榮字外加圓圈），實有明顯差異，一望即知；

而附件一商標圖樣內雖有「阿榮」二字，附件二看板之內容亦有「阿榮」二字，然該「阿榮」二字就附件一商標圖樣言，並非「主要部分」，此觀告訴人所開設之嘉義火雞肉飯店，其店外廣告看板僅有「榮」字設計圖、左右火雞圖樣，並無「阿榮」二字即明，凡此均難以認定附件二看板呈現之內容與附件一之商標圖樣為相近似，有致相關消費者混淆誤認之虞。

經濟部智慧財產局受臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之囑託，以九十四年六月三日智商0350字第09480217180 號函覆之鑑定意旨雖認：「本件據來函所附偵查卷內之照片，被告廣告招牌上標示之『榮字設計圖』、中文『阿榮』，與前揭註冊第856536號『阿榮及圖』商標相較，二者皆有相同之中文『阿榮』，且『榮字設計圖』之外觀相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

復均使用於火雞肉飯、飯等同一或類似商品，依行政審查觀點，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞」。

然附件一商標圖樣內「阿榮」二字，並非商標圖樣之主要部分，且附件一商標圖樣內主要部分之「榮」字設計圖、左右火雞圖樣與附件二看板上「榮」字設計圖差異至大，均已如前述，上開鑑定結果難認與附件一、附件二所呈現之實際狀態相符，本院自難憑採而為不利於被告之認定。

㈡次查，被告與告訴人徐玉芸所經營之火雞肉飯店，一在臺中市西區、一在臺中市南區，前者係位在西屯路與民權路口處，後者則位在大慶街與復興路口處，且依臺中市○街道圖比例尺換算，二家店之直線距離在五公里以內。

被告與告訴人徐玉芸所經營之火雞肉飯店既非相比鄰或近在咫尺，如何得謂被告必然知悉附件一商標已經他人註冊為商標？況若認被告應知悉在台中市○區○○街1段301號經營嘉義火雞肉飯店之告訴人，就該店店外看板上之「榮字設計圖」已取得商標，則告訴人亦應自行發現被告在台中市○○區○段230號開設大同火雞肉飯店，始合事理！然實際上依告訴代理人童鈺鈞於偵查中所述，告訴人係因有客人詢問是否有分店，前去被告處察看始知此事，足見認定被告知悉附件一為他人取得之商標，係無明確證據支持之過度推論，自非可採。

㈢況被告姓名為「丙○○」，依被告所供其名字有一「榮」字，故於重新製作廣告看板時，在看板上使用「阿榮」字樣等語，觀之該廣告看板上「阿榮」字樣，僅是一般稱呼人名字之口語化使用方法，並未特別加強其顯著性，以引起公眾注意，按之商標法第三十條第一項第一款規定：以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，被告使用「阿榮」字樣既非作為商標使用，自亦不受他人商標權之效力所拘束。

此外，復查無其他積極明確之證據足以證明被告有公訴人所指之上開犯行，不能證明被告犯罪。

原審未為詳查，遽對被告論罪科刑，尚有未當，被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並以不能證明被告犯罪，而為其無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
Ａ