臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上更(一),246,20060928,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更㈠字第246號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）
選任辯護人 廖本揚律師
上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度訴字第 367號中華民國94年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第2491號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：

主 文

原判決關於未經許可寄藏具有殺傷力之改造模型槍部分及定執行刑部分均撤銷。

乙○○共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之仿德國ROHM廠製VEKTOR CP1型口徑9MM之改造模型槍（管制編號：0000000000號）壹支沒收。

事 實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，非經許可不得製造、持有，於民國（下同）93年7月3日下午5、6時許，在其苗栗市○○路2巷32之1號租屋處，明知吳志生（另由檢察官偵辦）所持有之改造模型槍僅係槍管鬆動，而屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟仍應允為之修理而共同基於持有之犯意聯絡，收受吳志生所交付具殺傷力之改造模型槍1把（管制編號：0000000000）而非法持有之。

嗣於翌日（4日）上午 6時許，經警持搜索票在上開處所搜索毒品時，查獲改造子彈成品、半成品、底火、鐵刷通槍條、鑽床、車床、砂輪機等製造槍彈工具時（其未經許可製造子彈未遂部分，經本院判處有期徒刑一年，因上訴不合法，由最高法院判決駁回確定），警員張禮德則因乙○○前即另涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件甫經起訴，且曾獲報指其持有槍彈，而判斷其另持有槍枝而要求其交出，乙○○始供承持有改造模型槍，經警至停置於該租屋處附近，由乙○○駛用之車號S7－1788號自小客車內起獲具有殺傷力之上揭改造模型槍1支。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）坦承上揭時地收受吳志生所交付託其修理具殺傷力之改造模型槍 1支之事實不諱，惟辯稱：本件警方搜索票記載搜索理由為「毒品」，搜索客體為「被告身體及住宅」，顯見扣案改造模型槍原非警方所欲搜索之物，且警員張禮德於第 1審復證稱聲請搜索票時，檢舉人之筆錄只有提到毒品，故渠等只有搜索毒品等語，是警方原不知伊持有槍枝，本件係伊主動告知持有改造模型槍，並帶同警方至伊座車上予以起獲，符合自首要件；

且內政部依該條項規定，曾於93年6月8日經報請行政院核定後，公告槍砲彈藥刀械之自首報繳期間係自93年7月1日起至同年9月30日止，為期3個月。

伊本件係於93年7月4日上午 6時許，警方前來搜索毒品時，向警員主動告知持有模型槍，並帶警起獲，係於公告期間內自首，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第2項規定應免除其刑云云。

二、經查：㈠被告收受吳志生所交付具有殺傷力之改造模型槍 1支（槍枝管制編號：0000000000）之事實，除據被告自承外，並經證人吳志生於原審供證：因為槍管鬆動，要請被告修，有把扣案槍枝交給被告等語（見原審卷㈠第 149頁）。

而上開扣案改造模型槍 1支，經內政部警政署刑事警察局以93年8月4日刑鑑字第0930141222號槍彈鑑定書鑑定結果認係：「送鑑改造手槍壹枝）（槍枝管制編號0000000000號），認係德國ROHM廠製VEKTOR CP1型口徑 9mm模型槍換裝土造金屬槍管而成之改造模型槍，機械性能良好可擊發適用子彈，認具殺傷力」（見第2491號偵查卷第83頁），是被告此部分自白與事實相符，足堪採信。

㈡按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

則該條例既為刑法之特別法，其第18條第1項前段規定，為刑法第62條但書所示之特別規定，固應優先適用。

然所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言，此所謂「發覺」，僅須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其人列為偵查對象，即足當之，不以確知其人為該罪之真兇無誤為必要。

本件被告前於92年間即曾因受託保管屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經檢察官提起公訴在案，而警方此次於93年7月4日6時1分，持搜索票前往被告上開租屋處搜索，除查獲毒品安非他命、海洛因及其吸食器外，並在其屋內扣得改造子彈成品、半成品及鑽床、車床、電鑽、砂輪機、研磨機、底火、鋼管、銅條、彈簧、通槍條等工具，有台灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書、搜索筆錄、扣押物品目錄表及查獲物品照片可按（見偵卷第22頁至第35頁、第55頁）。

且警員張禮德於原審審審理時到庭結證稱警方在被告租屋處 1樓和室搜獲海洛因等物，在和室後方有查獲車床、鐵管等物，就跟被告說要他自己把槍拿出來，因警方之前已聽線民說被告有槍等語。

渠於被告之選任辯護人詰問時，復證稱因警方之前就聽說被告有涉嫌槍枝，且現場有看到車床等工具，渠等判斷上訴人應有槍枝，被告才說出伊將槍放在小客車上的 1個黑色袋子裡面，我們就去車上找等語；

渠嗣於檢察官行反詰問時，亦稱因警方在被告租屋處發現有車床等槍彈改造工具，才問被告，要其自己將槍枝交出來等語（見原審卷㈠第158、159頁）。

準此，被告前既另案涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件甫經起訴，而警方之前所獲線報，指被告持有槍彈，雖尚乏實據，然於此次搜索被告租屋時，既已查獲子彈成品、半成品及大批改造工具，乃當即判斷被告另涉有持有槍枝重嫌，而要求被告交出槍枝，此應係警方基於偵查犯罪之專業判斷，並無悖於常理，則被告於此係在警方已合理懷疑其涉犯持有槍枝嫌疑之情況下，始供出渠持有改造模型槍，自非能認其係在警方未「發覺」犯罪之前主動坦承而合於自首要件。

其既不符自首要件，即無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首或同條第2項於中央主管機關報經行政院核定公告期間內自首規定之適用。

是被告所辯伊向警員主動告知並帶同警方起獲槍枝，符合自首要件，且係於內政部公告期間內自首者，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第2項規定應免除其刑云云，即非足採。

三、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年 1月26日修正公布施行，並於同年月28日生效。

而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項之改造模型槍者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

該條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸具有殺傷力之改造模型槍者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

於刪除後，與修正前第11條合併修正，移列為修正後同條例第8條第4項及第1項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」、「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

比較新舊法後，關於持有改造模型槍部分，新舊法刑度均相同，依刑法第2條第1項從新從輕主義之規定，自應適用修正後之規定論處。

核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

公訴人認被告持有改造模型槍部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第1項之未經許可製造具殺傷力之改造模型槍罪嫌，惟按所謂改造模型槍，係指將不具發射功能之制式模型槍，經加工改造，使之具有發射功能及殺傷力。

查本件扣案之改造模型槍 1支（管制編號：0000000000），係證人吳志生所交付，證人吳志生已結稱：是因槍管鬆動，要請被告修，才把扣案槍枝交給被告等語，被告亦供稱：因該槍枝之槍管鬆動而在彈室內部加裝墊片，以固定該槍管等情，另經內政部警政署刑事警察局函覆，檢視彈室內部確有不明材質之薄片貼附其上，以薄片之位置較偏向槍管端研判，如該槍原槍管與槍身接合處有鬆動現象，則此薄片有可能為增進槍管和彈室緊密結合之用。

至若欠缺該薄片槍枝是否即無殺傷力，因依現狀，無法將薄片與彈室分離，無法臆測（見原審卷㈠第 218頁）。

是被告雖有於吳志生所交付之扣案槍枝再加裝墊片，惟吳志生將槍枝交予被告時，是否原無殺傷力，係因被告加裝墊片之行為，而使該槍枝產生殺傷力，依卷內資料及扣案槍枝現狀，無法得知，即不能證明被告有製造槍枝之行為。

根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，而認被告有改造該模型槍之行為，是以起訴法條尚有未洽應予變更。

被告與吳志生就持有該改造手槍之犯行，有犯意之聯絡與行為分擔，為共同正犯。

四、原審就此部分予以論罪科刑，固非無見，惟被告就此部分，係受託修理該槍枝而為持有，並非受託保管寄藏，原審論以寄藏槍枝，即有未妥；

又就共同持有部分，原審亦未論及共犯規定，亦屬不合。

被告上訴以其係於內政部公告報繳期期間自首云云置辯，雖非可採，固未指摘及此，然原判決既有上揭可議，仍屬無法維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告素行、本件犯罪動機及所犯持有槍枝危害匪輕、犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑；

復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」

又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣 900元折算1日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」

比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

扣案仿德國 ROHM廠製VE KTOR CP1型口徑9MM之改造模型槍（管制編號：0000000000號）1支，經鑑定具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 王 國 棟
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
附錄論罪科刑法條：修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ａ