臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上更(一),99,20060919,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第99號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現另案於台灣台中監獄執行中）
選任辯護人 劉鴻基 律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第961號中華民國94年7月8日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第1858號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳肆公克）除包裝袋外，沒收銷燬之。

扣案之包裝上開海洛因之包裝袋壹個（重零點貳壹公克）及販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丙○○素行不佳，前曾於民國（下同）八十八年間因持有第一級毒品罪經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭於八十八年十月九日，以八十八年度豐簡字第四八九號判處有期徒刑六月確定，於八十九年六月二十八日執行完畢。

又於八十九年間因犯施用第一、二級毒品罪經臺灣臺中地方法院於九十年一月四日，以八十九年度訴字第二五三五號分別判處有期徒刑十月、七月，並定應執行有期徒刑一年四月確定；

又於八十八年間因犯贓物罪經本院於九十年四月十一日，以九十年度上易字第六二七號判處有期徒刑八月確定；

另於八十九年間因犯竊盜罪經臺灣臺中地方法院於九十年七月三十日以九十年度易字第一六四一號判處有期徒刑十月，並於九十年八月二十七日確定，嗣上揭四罪，經臺灣臺中地方法院以九十年度聲字第三六九六號定其應執行刑為有期徒刑二年七月確定，經入監執行後，於九十二年四月二日假釋付保護管束出監，應於九十二年十一月七日假釋付保護管束縮刑期滿，視為執行完畢，惟因其間另犯毒品等案件，經撤銷假釋而入監執行殘刑，於九十四年九月十八日始執行完畢。

二、詎丙○○猶不知悔改，復與王文志（業經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第三六八號判處有期徒刑九年，經提起上訴後，仍經本院以九十四年度上訴字第一一八六號判處有期徒刑九年，王文志不服提起上訴，現仍在最高法院審理中）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，於九十三年九月二十七日，由丙○○使用號碼為0000000000號之行動電話，先與林世傑使用號碼為0000000000號之行動電話聯絡，約定由丙○○販賣一小包第一級毒品海洛因予林世傑，價格為新臺幣（下同）一千元，在臺中縣神岡鄉○○路與神圳路口之神岡國小附近交易，嗣即由丙○○撥打王文志所使用號碼為0000000000號之行動電話，約王文志駕駛豐磊企業有限公司所有交其使用之車牌號碼OV-8796號自用小客車，搭載丙○○前往上開約定地點，交付一包海洛因予林世傑，並由丙○○向林世傑收取價金一千元，而販賣第一級毒品海洛因一次。

嗣警方於九十三年九月二十九日上午十二時許，在林世傑位於臺中縣神岡鄉○○路三六號之七住處搜索時，查獲林世傑施用第一級毒品所用之注射針筒三支、分裝杓一支及其所有門號0000000000號之行動電話一支，經警方授意林世傑以電話聯絡丙○○，陳稱欲向丙○○以三千元之代價購買質量較佳之第一級毒品海洛因，經丙○○應允，惟表示其因事忙，將由王文志前往交易，丙○○旋即於同日下午二時許，指示與其具有上開販賣第一級毒品營利概括犯意聯絡之王文志，駕駛上開車輛前往交易。

嗣王文志於同日下午二時三十分許，前往約定之神岡國小附近，欲向林世傑取款之時，為在臺中縣神岡鄉○○路與神圳路口附近埋伏之員警當場查獲，以致未遂其目的，警方並在王文志上衣口袋內之香煙盒中扣得欲販賣予林世傑之海洛因一包（淨重零點二四公克、空包裝重零點二一公克）及王文志所有號碼為0000000000號之行動電話一支等物。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴及由臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理（94年度偵字第4300號）。

理 由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○雖矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並未使用門號為0000000000號之行動電話，亦未與王文志共同販賣海洛因予林世傑。

至王文志於九十三年九月二十九日下午二時三十分許，在臺中縣神岡鄉○○路與神圳路口，為警在其上衣口袋內之香煙盒中查扣上開海洛因一包及0000000000號行動電話一支等物之事，伊並不知情云云。

經查：㈠證人即共犯王文志不僅曾於警詢時證稱：「今天是阿助叫我向林世傑收取三千元後，再打阿助行動電話0000000000號電話告知，再由阿助本人將毒品海洛因親自交付，我當時駕駛自小客車 OV-8796號。

約於今日十四時許，接獲阿助使用行動電話0000000000號打至我的行動電話0000000000號，叫我先向林世傑收取三千元後，再打電話給他。

因阿助與其他人交易毒品，均由我駕駛自小客車 OV-8796號，載運阿助出入交易，其無償提供我施用海洛因毒品，前後共提供我三、四次。

警方提供綽號阿助之男子前科相片（丙○○之相片），經我當場指認，即為我所稱之阿助男子無訛。

我見過林世傑約三次，於九十三年九月二十七日十七時許，在神岡國小附近，林世傑與丙○○交易毒品時見過一次，由我擔任司機，其他二次分別於路上打招呼見過，我只載過阿助一次，販毒所得均為阿助私人獨得。

警方所提供之丙○○照片，確定就是阿助無誤。」

等語（見九十三年九月二十九日警詢筆錄）；

復於偵查及原審審理時證稱：「（問：警察查獲之零點五公克海洛因何來？）阿助給我的，是他前一天晚上拿給我要施用的，是我幫他開車換來的。

丙○○就是我說的阿助。

（問：阿助是否有販賣毒品？）應該是。

（問：你上星期是否幫阿助賣毒品給林世傑？）是，是我載阿助到神岡國小賣毒品給林世傑。

（問：你是否跟阿助說好，你當司機，他拿海洛因給你施用？）應該是有這個默契。

（問：上星期阿助賣多少海洛因給林世傑？）一千元。

（問：你知道阿助是專門賣海洛因，還當他的司機？）他說他車子壞掉，叫我當他的司機。

（問：你今天為何到神岡國小？）阿助打電話給我，叫我跟林世傑收三千元。

因為我見過林世傑。

（問：是否叫你將身上的海洛因交給林世傑？）沒有。

阿助要我收錢後打電話給他，他會自己拿海洛因給林世傑。

丙○○的電話是0000000000號，我今天約下午二時接到丙○○的電話才去神岡國小。

我沒有販毒，是阿助在販賣。」

各等語（見九十三年度偵字第一七○二三號案卷第四二頁至第四四頁）及「我有載丙○○去神岡國小一次，約五分鐘以內，談完事情，我就載丙○○回豐原。」

（見原審法院九十四年度訴字第三六八號案卷）及「二十九日中午丙○○打電話給我，看我有空否，可否過去跟林世傑收三千元。

我與丙○○平時都用手機聯絡，號碼我忘了。

（問：是否你在警詢時說的那支？）應該是那支。

丙○○的綽號是阿助。

門號0000000000這支電話是我的，是買人家已經申請好的，不是我的名字，是易付卡。

（問：警詢時，你有跟警察說丙○○有賣毒品給林世傑，你會開車幫他送毒品過去？）那天我載丙○○去那邊時，我沒有下車。

（問：九月二十九日你被查獲當天，丙○○是何時在何處以何種方式叫你去向林世傑拿三千元的？）中午以行動電話打給我，我不知道他在哪邊打給我的，他只說如果我收到三千元再打電話給他。

（問：當時丙○○使用的行動電話號碼是否是0000000000號？）對。

（問：九月二十七日那天下午，你是否有駕車載丙○○跟林世傑碰過面？）我有載他到神岡國小附近。

（問：當天你是在哪裡載到丙○○，並且你是何時以何種方式聯絡約定碰面載他的地點？）是豐原快速道路的盡頭，就是剛好要去東勢的交流道路口，他快中午的時候打電話給我，問我有沒有空過去載他，我說有空，然後他就跟我約時間及地點，約的時間好像是吃過午飯後，我有照那個時間過去載他，載到他之後我走快速道路下神岡交流道，沒有再去其他地方，就直接去神岡國小，在神岡國小附近跟圖書館的十字路口那邊。

後來丙○○下車之後約五、六分鐘回到車上，後來他叫我載他到圳堵活動中心就讓他下車了。」

各等語（見原審卷第一一０頁至第一一八頁），且九十三年九月二十七日及二十九日，門號0000000000號及0000000000號之行動電話確有多通聯絡紀錄，此有上揭門號之雙向通聯紀錄存卷足參（見原審卷第三五０頁至第三五一頁、第三六五頁），已足見證人王文志迭次證稱綽號「阿助」者即為被告，其曾於九十三年九月二十七日下午五時許，駕駛上揭自小客車一部搭載被告，前往神岡國小附近，交付價值一千元之毒品海洛因一包予林世傑一次，又同年月二十九日下午二時三十分許，其復依被告之要求，自行駕車前往神岡國小附近，欲向林世傑收取林世傑言明向被告購買海洛因之價款三千元，然在未收取之前即為警查獲等情，應非虛妄，蓋倘無上揭販賣毒品海洛因之事實，王文志豈會供出上情，而自陷於共同販賣毒品之重罪？至共犯王文志事後翻異前供，於原審法院九十四年度訴字第三六八號其共同販賣毒品乙案及本案原審審理時改稱：「丙○○只說去找朋友，但我都沒有下車，我不認識丙○○的朋友。」

、「九月二十七日我載丙○○去神岡國小時，我人在車上，不知丙○○與何人碰面、做何事。

丙○○當日要我向林世傑收三千元，因為林世傑欠他三千元。」

云云，顯係事後意圖卸免自己共同販賣毒品刑責及迴護被告之詞，並不足取。

㈡次查證人林世傑於警詢時證稱：「我所施用之海洛因，係向綽號阿助之男子所購，共拿二、三次。

九十三年九月二十七日下午五時許，我打電話至阿助0000000000號行動電話，雙方約在神岡國小交易海洛因毒品，亦以一千元代價購得。

警方提供綽號阿助之丙○○，即為我所稱之阿助男子無訛。

我為配合警方誘捕阿助，於電話中跟阿助講，我要以三千元向他購買海洛因毒品，且要求毒品品質要好，阿助當時跟我說，沒問題，但是必須以現金交易，雙方亦約在神岡國小交易。

當場查獲前來與我交易之王文志，當場查獲海洛因一包。

因日前我向阿助購買海洛因毒品時，均由王文志駕駛自小客車，擔任司機，陪同阿助前來販毒，但是這一次因阿助稱其處理事情，無法立刻前來，阿助請王文志前來交易毒品。

我見過王文志約一、二次，均於與阿助交易毒品時，由王文志擔任司機。」

等語（見九十三年九月二十九日警詢筆錄）；

於偵查時亦證稱：「毒品係我跟阿助買的。

（提示丙○○口卡，問：是否此人？）是。

（問：從何時開始跟他買毒品？）一、二個星期前。

（問：如何聯絡？）我都打手機給他。

阿助的電話是0000000000號。

跟阿助買過二次。

第一次是上星期二或三，在神岡國小交易，是買海洛因，買一千元。

一千元可以買零點二公克。

（問：誰來交貨？）丙○○跟王文志，由王文志當司機，載丙○○來交貨。

（問：上星期也是打丙○○電話？）是。

（問：丙○○跟王文志一起賣毒品？）應該不是，王文志應該只是丙○○的司機。

是我朋友王建利介紹而知道要跟丙○○買毒品。

（問：昨天是警方叫你跟丙○○買海洛因？）是，今天中午。

（問：你用你的手機打丙○○手機？）是。

我的手機電話0000000000號，丙○○的電話是0000000000號。

（問：誰接電話？）丙○○。

（你在電話中如何說？）我跟他說要拿三千元的海洛因，要好一點的。

丙○○說沒問題，但要現金。

約在神岡國小。

我有見過丙○○。

（問：今天誰來交貨？）丙○○拜託王文志拿來。

（問：是你跟警察說王文志是來交貨？）是。

（問：你如何知道丙○○拜託王文志？）丙○○打電話給我說他沒有空，會叫王文志來交貨。

（問：你如何知道王文志的車是來交貨的？）上次有開過。」

等語（見九十三年度偵字第一七○二三號偵查卷第三七頁至第四一頁），且九十三年九月二十七日及二十九日，門號0000000000號與0000000000號之行動電話亦確曾聯絡多次等情，並有上揭行動電話雙向通聯紀錄附卷足參（見原審卷第三四八頁至第三六五頁），益見證人王文志於警詢及偵查時所為上揭證詞，核與事實相符。

綜上，堪認證人林世傑於警詢及偵查時證稱其曾於上揭時、地，向被告購買毒品，並由證人王文志負責駕車搭載被告前往交易或自行前往欲進行交易等語，洵屬有據，堪足採信。

㈢另證人即查獲本案之員警李秉昭、張維忠於原審審理時分別到庭結證稱：「我們至林世傑住處搜索時，林世傑有跟我們供稱他的毒品是向綽號阿助之男子所購買取得，並說綽號阿助的男子是丙○○。

林世傑主動願意提供上手協助警方查緝丙○○。

他主動打電話給丙○○協助我們查捕丙○○。

我們是在中山路與神圳路口逮捕到王文志，王文志當時要配合我們查捕丙○○，但王文志與丙○○聯絡時，丙○○的電話關機。

林世傑當時是用他自己的手機跟丙○○聯絡，聯絡很多通。

（問：林世傑當天是何時於何處跟丙○○約定好要在神岡鄉○○路與神圳路口交易毒品的？）經調閱丙○○的通聯紀錄，他們第一通電話聯絡時間是十三點五十分二十二秒，就是這通電話就約好了，那時我們都在車上，地點應該在神岡交流道附近。

當初我們有到沙鹿勘查丙○○有無在他租屋處，過程中林世傑與丙○○聯絡時，丙○○就有問林世傑說到底到了沒有，他們已經到達要交易毒品的位置，我們到該處時，王文志的車子已經在那邊，我們同事之間互相以電話聯絡，當時無法確定是王文志或丙○○在場，只知道是毒品交易的犯嫌在現場，我們以電話聯絡如何以車輛夾擊圍捕毒販，圍捕過程中確定我們逮捕的是王文志，丙○○沒有在場，那時林世傑在另外一部車子上，他全程都在場，但是在後面的另一部車上，沒有下車。

（問：在你們到了神圳路與中山路口時，你們是如何確認王文志所駕駛的車子是你們要緝捕的對象？）當初林世傑跟我們一起搭乘偵防車時，在快接近神圳路與中山路口時，看到了那部車子，林世傑就肯定的跟我們說那部車是丙○○出入在使用的車子。

（問：在你們帶同林世傑追捕丙○○的期間，林世傑他跟丙○○聯繫交易毒品時，他們有沒有確認好交易毒品的時間、地點跟數量與價格？）林世傑跟丙○○是有確認交易的地點就是他們交易的老地方，就是神圳路與中山路口，至於時間我沒有注意到他們是約定幾分鐘之後交易，數量及金額那時他們也有講好，金額是三千元。」

、「我們同仁查獲林世傑以後，林世傑有表示願意配合警方提供上手，我們同仁才打電話回來說希望我們增援，事後我才開自己的車子過去神岡鄉的圖書館前面，合力圍捕一部嫌犯的座車。

我們同仁是告訴我，林世傑有跟他的上手聯絡，他的上手要來提供毒品給林世傑，他們約交易的地點是在神岡鄉的圖書館。

我到現場在圖書館附近埋伏時，有發現一部喜美的自小客車，我與同仁電話聯絡的結果是林世傑有指稱那部喜美車子是上手要來販賣毒品給他的人所乘坐的，我們就聯絡要以夾擊方式攔截那部車，並加以圍捕，當時攔下來那部車的駕駛人是王文志，車上只有他一個人，當初本來以為是丙○○要來販賣，因為當時林世傑講跟他交易的上手是丙○○，結果來的是王文志，後來在王文志的身上的香煙盒內有查獲一包海洛因，身上應該是他上衣的口袋。」

等語，核與證人王文志、林世傑上揭警詢及偵查時所陳均相符，足認證人林世傑證稱其施用之毒品係向被告購買，且被告均係使用上揭自小客車至約定地點交易毒品等語，應屬真實，否則員警當日何以判斷所欲逮捕之對象即係駕駛上揭自小客車之人，並因此查獲受被告所託，駕駛上揭車輛到場而欲從事毒品交易之共犯王文志。

㈣至證人林世傑事後於原審及本院前審審理時雖改稱：「我吸食的毒品海洛因都跟一個外勞叫榕助之人買的。

一直都跟他買，買到被抓。

這個叫榕助的人，我平時就叫他阿助。

我說的阿助不是在庭的被告。

我在警詢所言不實，我跟丙○○是朋友，他去我家油漆，油漆費一萬八千元，快過年時我給他一萬元，還欠他八千，他一直來我家要收這筆錢，口氣很不好，我要被抓之前半個月，他又來要這八千元，口氣也很壞，他走了以後沒有多久豐原分局的人就來，我以為是丙○○去報警，叫警察抓我，我誤會這樣，所以去警局做筆錄時才這樣說。

我跟榕助買毒品時所打的電話，就是我跟警察說的那支0000000000號電話。

我跟榕助買毒品，都是他本人拿給我，他是外籍勞工，都在中部四處跑。

他不曾叫王文志開車載他來交貨。

（問：警察抓到王文志之前，你是否認識王文志？）那時我認識，我在我朋友那邊看過他一次，另一次就是案發當天。

我在警局時因被抓沒有用藥，頭腦神智不太清楚。

警詢及偵查筆錄內容，均是我的回答，所記的都對。

我有於偵查時有具結，警察有調丙○○的口卡讓我指認並簽名，我有如此供述。

但那時我心裡認為是丙○○收不到油漆錢，所以叫警察來抓我，所以才這樣講。

我跟王文志是九十三年九月二十九日案發前約半年認識的。

一直到本案被查獲，我總共跟王文志在圳堵朋友那邊見過一次，另外就是本案被查獲在警局見過一次面。」

等語，且門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，乃係預付卡，其申請人分別為SRAQEZ SAYDRT、KHAMYOT SOMPHAN、NGUYEN DANH DUNG之外國人，並非證人林世傑、共犯王文志及被告丙○○等情，固有查詢單明細存卷可佐（見九十四年度偵字第四三○○號偵查卷第四二頁至第四四頁）；

惟查證人王文志於原審審理時已結證稱：「我與林世傑是在友人阿城位在圳堵的住處認識。

九月二十七日那天下午，我有駕車載丙○○跟林世傑碰過面，當時有遇到林世傑，我與丙○○均有與林世傑有打招呼。

另外我有一次自己開車及開車載丙○○時，在路上也有遇到林世傑，都有跟他打招呼。

我不認識外國人。

我所認識的人裡面沒有叫榕助之人，也不認識泰國的勞工。」

等語（見原審卷第一一三頁、第一二０頁至第一二二頁）等語。

而衡諸一般販毒者或從事不法交易之人通常不會利用以自己或家人名義申請之電話從事販毒或其他不法交易，以免遭警監聽及查緝；

況NGUYEN DANH DUNG（中文名字乙○○），係越南籍外勞，曾於九十年十月二十一日入境任職勞工，於九十三年十月十五日出境後，九十四年二月十六日又入境，現仍任職昌臨實業股份有限公司，業據證人乙○○於本院審理時結證在卷（見本院更一卷第七九頁），並有昌臨實業股份有限公司覆函一份及臺中市警察局所檢送之外勞居留資料查詢─明細內容顯示畫面一紙等附卷足憑（見本院前審卷第六三頁、本院更一卷第五六頁），且證人乙○○更結證稱：「我沒有申請0000000000號行動電話。

二年前，我曾去第一廣場申請一支手機，打完後，就把那個門號丟掉。

我在離台之前，並未收到這支行動電話的帳單，因我的是買外勞卡，是用易付卡儲值的，沒有帳單的。

現在我一直用0000000000這個號碼。

我不認識在庭之被告丙○○。」

等語（見本院更一卷第七九頁），顯見被告是以不詳方式取得外勞NG UYEN DANH DUNG名義申請之預付卡進行毒品交易，藉以降低為警緝獲之危險甚明，證人林世傑此部分證詞，應係事後迴護被告之詞，不足憑採。

而被告辯稱其未曾使用上揭0000000000號之行動電話，亦未與王文志共同販賣海洛因予林世傑，更未以上揭電話與證人林世傑、共犯王文志聯絡交易毒品事宜云云，則係圖卸之詞，亦不足憑採。

況且，倘若共犯王文志確係受被告所託而至現場向證人林世傑代收上揭油漆款項，則被告當於電話聯繫時已事先將此告知證人林世傑，何以證人林世傑復於原審審理時證稱：「（問：九十三年九月二十九日你被警方抓到那天，警察叫你打電話聯絡買毒品，當天為何是王文志出現？）這我不了解。

（問：榕助和王文志很熟識嗎？）不知道。

（問：為什麼你打電話給榕助買毒品，結果卻是王文志來，知道原因否？）我不知道。」

等語，準此，益徵證人林世傑及共犯王文志前於警詢及偵查時所言，方屬真實，堪予採信。

㈤再查，證人王文志於警詢、偵查、另案原審法院九十四年度訴字第三六八號及本案原審審理時固均證稱：「阿助叫我向林世傑先收三千元，再打電話告知，由阿助本人將毒品親自交付。」

、「扣案之海洛因是丙○○在前一天晚上拿給我要施用，是我幫他開車換來的。

阿助說我收錢後打電話給他，他會自己拿海洛因給林世傑。」

、「扣案之海洛因是丙○○給我的。

丙○○給我海洛因摻在香煙內，約給三、四次。

整包給的只有這一次。」

、「（問：那天你幫丙○○向林世傑拿三千元，身上為何要帶毒品？）我自己要用的，因為我不知道出門會多久。

（問：為警查獲當時，你平常有無施用毒品？）有，施用海洛因。

都是丙○○給我的。

（問：你是說抓到那天的毒品是丙○○給你的？）對。

（問：是何時交給你送給你的？）前一天晚上。

（問：他為何無緣無故送你毒品？）因我跟他要的。

（問：他給你的毒品，你知道市價多少？）大概一千五百元。」

等語（見原審卷第一一一頁至第一一二頁）；

且被告亦自始否認其曾交付上揭毒品海洛因予共犯王文志施用或販售，則扣案毒品究係被告交予共犯王文志，欲供證人王文志施用，抑或欲販售予證人林世傑之物，即有疑義。

而扣案之上開海洛因一包，經送法務部調查局鑑定之結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重零點二四公克，空包裝重零點二一公克，此有法務部調查局九十三年十一月十五日調科壹字第一二○○一四六三七號鑑定通知書影本一份附卷可稽（見本院前審卷第九一頁），亦即員警在證人王文志身上查獲之前揭毒品，與證人林世傑及被告所約定毒品交易價格三千元可得購買約零點七或零點八公克海洛因之數量容有出入；

惟證人林世傑於偵查時既陳稱：「丙○○打電話給我說他沒有空，會叫王文志來交貨。

警察在王文志身上查獲的一包海洛因是準備要交給我的。

三千元可買約零點七或零點八公克左右。

我有向丙○○表示要購買品質較好之毒品。」

等語，已足見被告未曾要求林世傑先交付三千元予王文志，其乃係向證人林世傑應允將委託共犯王文志到場而同時交付毒品並收取款項，自無可能悖於其等以往同時交付對價之交易方式，而未同時將所欲交易之毒品交予共犯王文志攜帶至現場，猶仍期待證人林世傑願先行交付三千元款項予王文志，同意事後再另行向其取得所購買之毒品。

況且，我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，是本件雖被告始終否認犯罪，以致無從計算其實際之利得，但查販賣第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒死刑或無期徒刑之重典，挺而走險之理？是被告主觀上應具有營利之意圖甚明。

㈥而證人林世傑固曾陳稱九十三年九月二十二日當日，其亦曾使用門號0000000000號之行動電話，撥打被告所使用門號0000000000號之行動電話，向被告購買一千元之毒品一次云云；

惟查，上揭行動電話雖曾於九十三年九月十七日、十九日及二十日通聯多次，然九十三年九月二十二日並無任何通聯紀錄，此有上揭電話之通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第二九六頁至第三二六頁），且共犯王文志於警詢及偵查時並證稱其僅載過被告與林世傑交易毒品一次，未曾於上揭時日（九十三年九月二十二日），搭載被告至神岡國小與林世傑從事毒品交易等語，自無從徒據先前之通聯紀錄及證人林世傑上揭所言，即遽認被告另涉有上揭犯行，證人林世傑上揭所陳，顯係因距離為警查獲日期較遠，而有所誤記，惟仍無礙於其證稱曾於九十三年九月二十七日、同月二十九日，向被告購買毒品等語之真實性。

㈦另被告於本院前審準備程序雖陳稱：林世傑說是「王建利」介紹我們認識的，請求詰問「王建利」云云。

然證人林世傑並無法提供「王建利」之真實姓名、年籍及地址，且被告亦始終未能陳報「王建利」之真實姓名、年籍及地址，致本院無從傳喚。

何況被告亦自承：伊與林世傑認識，且伊二人尚有油漆款糾紛等語，可見被告與林世傑二人確實彼此認識，是本院認應無傳喚「王建利」到庭作證之必要，併此敘明。

㈧綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。

此外復有扣案之上開海洛因一包足稽。

是事證明確，被告之犯行堪以認定。

又本件事證已臻明確，被告於本院審理時請求對被告及相關人員實施測謊，核無必要，併此說明。

二、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。

查本件被告及其選任辯護人對於證人王文志、林世傑、李秉昭、張維忠等人上開警詢、偵查及原審審理時之審判外陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據。

且本院審酌該證人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，又距案發時間較近，所陳較為真實，認該言詞陳述適當，依同條第一項之規定，自得為證據。

三、查被告行為後，關於刑法第五十六條連續犯之規定，雖經總統於九十四年二月二日公布廢除，並自九十五年七月一日起生效，惟廢除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第五十六條之規定處斷，合先說明。

四、核被告所為，其第一次犯行係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪；

第二次犯行係犯同條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。

至被告販賣前後持有第一級毒品之低度行為，已為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告與王文志間，就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

另被告先後二次販賣毒品之犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法從情節較重之販賣第一級毒品既遂罪論以一罪。

又被告前曾於八十八年間因持有第一級毒品，經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭於八十八年十月九日，以八十八年度豐簡字第四八九號判處有期徒刑六月確定，於八十九年六月二十八日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定均不得加重，故不予加重其刑。

至檢察官移送併案審理部分（九十四年度偵字第四三○○號），經核與已起訴論罪部分為同一事實，本院自應併予審判。

原審予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠扣案包覆上開海洛因之空包裝袋一個（重零點貳壹公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，其係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，原判決未說明併予宣告沒收之依據，理由尚屬不備。

㈡再者，被告與共犯王文志固係共同販賣海洛因予林世傑，然均係由被告與林世傑談妥交易價格與數量後，始由王文志駕車載被告到場交易或由王文志出面交易，可見被告乃為本件販毒案之主謀，原審量刑時未斟酌及此，亦有可議。

被告上訴意旨否認販賣第一級毒品海洛因犯行，並無理由；

至檢察官上訴意旨以被告所為構成累犯，且係連續犯，就死刑、無期徒刑部分依法雖不得加重，然販賣第一級毒品為重罪，為政府再三宣導，為國民熟知之常識，而毒品之危害亦為社會良善民眾不可歸責事由深惡痛覺，被告仍執意觸犯刑典，復無任何特殊可憫情狀，依法論科治其應得之罪，有何足以引起一般人同情之處，自不應援引刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑云云，亦無可取。

但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。

復查被告雖販賣第一級毒品二次，惟僅第一次既遂，第二次為未遂，且第一次販賣第一級毒品海洛因係屬微量，所得亦僅區區一千元，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有顯著差異，而販賣第一級毒品罪係屬死刑或無期徒刑之罪，情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如處法定低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。

茲審酌被告之品行不佳（前曾有多次犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表足按）及其犯罪之動機、目的、手段、為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，與共犯王文志共同販賣第一級毒品海洛因，危害社會治安非輕、惟販賣毒品之數量些微、所得利益非鉅及其犯後態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

又扣案之上開海洛因一包（淨重零點二四公克）除包裝袋外，為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。

至扣案包覆上開海洛因之空包裝袋一個（重零點貳壹公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶以販賣，且為被告所有供販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。

另被告販賣第一級毒品所得之財物一千元（並未扣案），亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

而扣案之行動電話一支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號）、車號OV-8796號之自小客車，雖係共犯王文志與被告聯絡時使用，或共犯王文志搭載被告共同販賣第一級毒品所用之交通工具，為供共犯王文志所使用之物等情，業據共犯王文志陳明在卷，惟此等物品並非直接供本件犯罪所用之物，亦即與本件犯罪之構成要件行為無直接關聯性，故不予宣告沒收（最高法院五十一年台非字第一三號判例參照）。

另扣案之海洛因注射針筒三支、分裝杓一支及行動電話一支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號），係屬證人林世傑所有，並非被告或共犯王文志所有，亦非供本件犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，亦附此說明。

五、公訴意旨另以：被告亦曾於九十三年九月二十二日，由共犯王文志駕駛上揭自小客車搭載至上揭神岡國小附近，以一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予證人林世傑一次，因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品之犯行云云。

惟查本件並無證據證明被告尚與王文志共同於上揭時、地，販賣第一級毒品海洛因之犯行，已如前述。

此外復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分犯行，是被告此部分犯罪並不能證明。

惟因公訴人認此部分犯罪與上揭論罪科刑部分係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦併此說明。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第第五十九條、修正前刑法第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ａ