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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1007號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
輔 佐 人 甲○○
上列上訴人因常業竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院95年度簡上字第13號中華民國95年3月17日第1審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第5052號；
併辦案號：同署94年度偵字第8451號、第9035號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、乙○○之父甲○○係川大農產行之負責人，該農產行之營業項目雖為農產品、畜產品、花卉零售及水果、花卉批發業，惟乙○○、甲○○於名片上印有「川大農產行專營：土方買賣全年供應甲○○乙○○」，乙○○係以經營土方買賣為業。
緣乙○○之胞兄許榮宗（現住臺中市，從事空調工作）於民國（下同）94年間向經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）申請許可使用坐落於彰化縣二水鄉○○○段R271地號（臨編，面積0.2658公頃）濁水溪河川公地種植稻穀，經第四河川局審核後許可並發給94年3月18日水授四管字第9401517號第四河川局河川公（私）地使用許可書，核准使用期限自94年1月1日起至96年12月31日止，使用種類：種植水稻，並不得變更地形及用途或違反水利法第91條之2第1項第7款至第11款規定，違反者依法廢止使用權在案。
因許榮宗本即忙於從事空調工作無暇耕種，而將上開土地轉租予乙○○耕種，詎乙○○明知第四河川局所發給之許可書明文規定上開河川公地僅限種植植物使用，非經經濟部水利署核准不得變更使用目的，且許可使用人不得擅自變更地形及種植水稻之用途，並不得開採污泥，其竟因川大農產行專營土方買賣，且全年供應土方，乃意圖為自己不法之所有，並恃以維生，自94年5月下旬某日起至同年11月9日止，擅自以其父甲○○所有之挖土機及大貨車、拼裝車，在上開所承租之河川公地，以挖土機挖取污泥，待污泥乾燥成為土後，再將之以拼裝車或大貨車載運至甲○○所有之坐落南投縣竹山鎮○○○段80之1地號土地 （面積0.5867平方公尺）等處堆放，嗣經混合堆肥及粗糠，再以機器打碎過濾，即變成培養土，再依客戶之需求，載運販賣給客戶，並收取價金。
嗣於（一）94年6月27日上午9時許，經第四河川局會同彰化縣警察局田中分局員警至上址河川公地稽查時，當場查獲乙○○操作挖土機竊取污泥乾燥後之土，並將所竊得之土裝在四輪拼裝車上，並扣得甲○○所有之挖土機1台及四輪拼裝車1輛。
（二）經濟部水利署因乙○○於94年 6月27日在上開土地違反許可使用內容遭取締，而以許榮宗違反水利法第91條之2第1項第10款之規定，以94年10月12日水授四管字第09484013681 號函廢止許榮宗上開土地之使用許可後，乙○○又於94年10月19日上午9時30分許 ，駕駛挖土機至上開河川公地時，因陳慶華要乙○○駕駛挖土機時不要將柏油路面弄壞，竟遭乙○○斥責，雙方乃爆發口角後，乙○○不理會陳慶華，陳慶華又在路上與甲○○為此事發生爭執後，甲○○、乙○○並出手毆打陳慶華，嗣經警到場處理，陳慶華並向警方檢舉乙○○盜採土方，而查獲上情 ，並扣得甲○○所有之挖土機1台。
（三）乙○○復於94年11月9日下午5時45分許，以挖土機在上開河川公地竊取污泥乾燥後之土，裝置在川大農產行之車牌號碼Z4─753號大貨車上時 ，為第四河川局會同彰化縣警察局田中分局員警至現場稽查時當場查獲，並扣得甲○○所有之挖土機1台及上開大貨車1輛。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於上揭時地在上開河川公地挖取污泥之犯行，且經證人即第四河川局駐衛警小隊長丙○○及彰化縣警察局田中分局源泉派出所警員丁○○於本院95年8月18日勘驗現場時證述在卷（見本院卷第80頁） 。
而上開河川公地係被告之胞兄許榮宗於94年間向第四河川局申請許可種植稻穀 ，經第四河川局審核後許可並發給94年3月18日水授四管字第9401517號第四河川局公 （私）地使用許可書，核准使用期限自94年1月1日起至96年12月31日止，使用種類：種植水稻，並不得變更地形及用途或違反水利法第91條之2第1項第7款至第11款規定 ，違反者依法廢止使用權。
因許榮宗本即忙於從事空調工作無暇耕種，而將上開土地轉租予乙○○耕種等情，業據證人許榮宗於警詢時證述在卷（見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第5052號卷第5頁、第6頁），並有經濟部水利署94年3月30日水授四管字第09484004990號函及所附之第四河川局河川公（私）地使用許可書、經濟部水利署第四河川局94年7月11日水四管字第09450054710號函等在卷可憑（見同上偵查卷第14頁、第15頁、第32頁），是被告於上開河川公地挖取污泥之行為，顯與許榮宗上開申請許可使用之目的不符，而經濟部水利署嗣亦以許榮宗違反上開許可使用內容，廢止其使用許可，亦有該署94年10月12日水授四字第09484013681號函在卷可稽 （見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第8451號卷第24頁）。
又被告上揭犯行，復有第四河川局執行違反水利法現場取締紀錄、第四河川局查扣機具資料卡、彰化縣警察局田中分局扣押物品目錄表、現場照片等附卷及挖土機3台、車牌號碼Z4─753號大貨車1輛及農用拼裝車1輛扣案可資佐證。
查被告明知其胞兄許榮宗向第四河川局申請許可使用上開河川公地，僅限種植水稻，並不得變更地形及用途或違反水利法第91條之2第1項第7款至第11款規定，被告不僅未種植水稻 ，竟以挖土機將上開河川公地之污泥挖取待乾燥成為土後，載運至南投縣竹山鎮○○○段80之1地號土地 ，經過加工後，再販賣予他人，其行為顯有意圖為自己不法之所有，而取他人所有物，故被告所為當即構成竊盜罪，是被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。
二、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立 （最高法院85年度臺上字第510號判例意旨參照 ）。
查被告自承其從94年5月下旬某日起開始挖取污泥待乾燥成為土，最後1次是94年11月9日止，每日約挖取1、2車，載運到南投縣竹山鎮○○○段80之1地號土地，經過加工為培養土後，再販賣予他人等情，且被告及其父甲○○於名片上印有「川大農產行專營：土方買賣全年供應甲○○乙○○」，又被告於原審審理時供稱川大農產行是經營農產生意，而名片上印製土方買賣是從91年起開始介紹土方買賣，經營約3年等情 （見原審卷第51頁），足認被告確有經營土方買賣，並自94年5月下旬起至同年11月9日止，挖取污泥待乾燥成為土，每日約挖取1、2車，載運到南投縣竹山鎮○○○段80之1地號土地 ，經過加工為培養土後，載運販賣他人，觀其行竊之期間近半年，行竊時間均極為緊接，且多次行竊之方式均係以挖土機盜挖污泥待乾燥成為土後，再以大貨車或拼裝車載運至他處加工後再販賣予他人，顯非偶發性之需求，突萌生之竊盜犯意，而應係有計畫性，反覆以同種類竊盜行為為目的之社會活動之職業性犯罪；
又被告並自承並無其他工作，被告之父即本案輔佐人亦陳稱被告係依此維生（見本院卷第80頁、第95頁反面），足見被告確係以此竊盜污泥後加工變賣所得為主要經濟來源，並恃以維生，顯係以此犯罪為業。
本件被告所為竊盜犯行，經檢察官於原審到庭論告變更為刑法第322條之常業竊盜罪（見原審卷第53頁），本院審理結果 ，亦認為構成常業竊盜罪，爰不再變更起訴法條，而被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行 ，已刪除其中第322條常業竊盜罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業竊盜罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，刑法修正後，因常業犯已經刪除，而被告竊盜行為有多次，依新法各別多次論斷竊盜罪之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正刪除前刑法第322常業竊盜罪為重 ，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正刪除前刑法第322條常業竊盜罪處罰 。
又公訴人聲請簡易判決處刑書雖僅認被告於94年6月22日至同年月27日之竊盜犯行，惟被告所為上揭其餘竊盜犯行，因與已聲請簡易判決處刑部分，有常業犯之實質上一罪關係，均為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，本院自應併予審判。
三、原審經審理結果，認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告竊取之物原為上開河川公地之污泥，原審判決逕認係土方，尚有違誤；
又檢察官於原審到庭已論告變更起訴法條為刑法第322條之常業竊盜罪 ，原審未察，仍予諭知變更起訴法條，原審復未及審酌上開常業竊盜罪修正前後之比較適用，均有未合。
被告上訴請求從輕量刑及公訴人上訴人認原審量刑過輕，均無理由；
公訴人上訴另以原審未予被告強制工作之宣告及未將扣案之挖土機、大貨車、拼裝車宣告沒收，認有未洽，亦難認有理由（詳如後述），但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的係為圖得一己之私利、手段、竊取財物價值、所生損害非重及被告犯罪後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
扣案之挖土機3台、車牌號碼Z4─753號大貨車1輛（登記名義人為川大農產行）及農用拼裝車1輛，被告均否認為其所有 ，辯稱為其父甲○○出資所購買及所有等語，且甲○○亦稱扣案之機具均係其出資所購買，為其所有等語，觀諸被告所提出之儲金簿，其上之存款最多時僅數萬元 ，反觀被告之父甲○○之存款存摺則有多達5、6百萬元之存款 （見原審卷第54頁至第62頁），且車牌號碼Z4─753號大貨車1輛登記為川大農產行所有，而川大農產行係登記由甲○○獨資經營，此有車籍作業系統─查詢認可資料（見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第8451號卷第36頁）、彰化縣政府營利事業登記證（見原審卷第64頁）在卷可查，足認上開扣案盜採機具應係甲○○所有，而非被告所有，故與刑法第38條沒收之規定不符，公訴人認應將上開扣案盜採機具沒收，並非有理。
另按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項之規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定。
查本案被告所竊取之物，原為上開河川公地之污泥，價值不高，其犯罪所生之損害並非嚴重，被告亦已坦承犯行，第四河川局復已廢止被告之兄許榮宗上開使用許可，被告無法再藉機犯案，且對被告宣告適當之刑事處分，亦足對其產生矯正策勵之作用，非謂一有以竊盜為常業，即須諭知強制工作不可，復無證據證明被告對於犯罪已成其日常之惰性行為而具有犯罪之習性。
本院綜合上情，認為對被告宣告有期徒刑1年2月，應已足達教化、矯治其犯行之目的，並無諭知強制工作之必要，公訴人此部分之上訴，亦難認有理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第322條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第322條（修正前）
以犯竊盜罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑。
Ａ
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