臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1029,20060627,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1029號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3928號中華民國95年4月4日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第5242號、第5578號；
併辦案號：同署95年度毒偵字第1080號），提起上訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦（95年度毒偵字第1862號），本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○被訴施用第一級毒品及所定執行刑部分均撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

其他上訴駁回。

撤銷改判部分及上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑壹年肆月。

犯罪事實

一、甲○○前於民國（下同）89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於90年12月27日強制戒治期滿。

又因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日法律修正釋放。

其施用毒品犯行，則另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年4月21日以89年度毒偵字第2686號聲請簡易判決處刑，並由臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定，於91年3月27日執行完畢；

其後又因竊盜及施用毒品案件，經同院先後判處有期徒刑7月、8月確定，定其應執行刑為有期徒刑1年確定，於94年1月8日執行完畢。

詎仍不知悔改，於前揭強制戒治釋放後，5年內復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月底某日起至95年3月24日下午某時，連續在其位於臺中市○區○○○街48巷48號、臺中市○區○○路359之2號5樓之5之住處、臺中市○○路與力行路附近之某處所及臺中市○○路跳蚤市場的公共廁所等地，以將第1級毒品海洛因放進注射針筒內，加食鹽水再注射之方式，非法施用第1級毒品海洛因多次，平均約1天施用2次。

又另基於施用第2級毒品甲基安非他命（公訴人誤載為安非他命，下同）之犯意，於94年9月1日下午5時許，在南投縣南投市○○路115號，以將甲基安非他命放入玻璃吸食器加以燒烤之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。

嗣分別於（１）94年8月3日下午6時許，在南投縣南投市○○○路51號。

（２）94年9月1日晚上8時許，在南投縣南投市○○路115號。

（３）95年1月13日下午4時40分許，在臺中市○區○○路359之2號5樓之5。

（４）95年2月9日下午2時30分許，在臺中市○區○○○街20號。

（５）95年3月25日下午4時30分許，在臺中市○區○○路5段與自由路口。

為警查獲。

二、案經南投縣警察局中興分局及臺中市警察局第三分局、第六分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦審理。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，且其於94年8月3日下午6時許、94年9月1日晚上8時許、95年1月13日下午4時40分許、95年2月9日下午2時30分許，分別於上揭地點被查獲後，經警採集其尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）；

另被告於94年9月1日為警查獲後採尿送驗結果，並呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告4紙附卷可憑。

又被告甲○○前於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於90年12月27日強制戒治期滿。

又因施用毒品案件經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日法律修正釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。

被告自白核與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、查被告前於強制戒治執行完畢後，復於5年內，再度施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1、2級毒品罪。

被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次施用第1級毒品海洛因之行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以1罪，並加重其刑。

被告有如犯罪事實欄所載之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第13頁至第20頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上刑之2罪，均為累犯，均應加重其刑，被告施用第1級毒品部分並遞加重其刑。

至被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

而檢察官僅就被告於94年7月間某日起至同年9月1日之施用第1級毒品海洛因犯行提起公訴，其餘如犯罪事實欄所載之施用第1級毒品海洛因犯行，雖未為起訴書所載及，惟該部分與已起訴之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自應併予審理。

三、原審就被告施用第2級毒品部分，依毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條等規定，並審酌被告曾因施用毒品案件接受觀察勒戒、強制戒治釋放後，又再次施用2級毒品甲基安非他命，足見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；

惟念及施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，其認事用法及量刑，均無不合，應予維持。

檢察官就此部分提起上訴（檢察官就原審判決提起上訴，依其上訴書狀及於本院審判期日陳述上訴之意旨，雖僅就施用第1級毒品部分表明上訴理由，然未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第348條第1項規定，應視為全部上訴，故施用第2級毒品部分自亦屬檢察官上訴之範圍），惟未說明此部分判決有何不當之處，並無理由，應予駁回。

至關於被告施用第1級毒品部分，原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟原審法院就被告於95年1月13日以後至95年3月24日下午某時止之施用海洛因犯行，未及併予審理，尚有未洽。

檢察官上訴意旨指摘被告尚有其他未及審酌之施用第1級毒品海洛因之犯行，為有理由，應由本院將原審判決關於施用第1級毒品部分予以撤銷改判。

爰審酌被告非法施用第1級毒品，對個人身心戕害甚鉅，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治後，又再犯本件施用第1級毒品之罪，顯未因前所受之觀察勒戒、強制戒治處分而決心改過，並參酌其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又原判決所定執行刑，因部分罪刑之撤銷改判而失所依附，並撤銷之，茲就撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 嘉 雄
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分得於10日內上訴。
施用第2級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。 Ａ