臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1092,20060920,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1092號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第410號中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第271號），提起上訴（移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2034號、第2502號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；

扣案之海洛因壹包（淨重零點肆玖公克、空包裝重零點叁叁公克）沒收銷燬，注射針筒壹支沒收。

事 實

一、乙○○曾於民國八十四年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院分別以八十四年度訴字第一四五號及八十四年度易字第七七九號判處有期徒刑三年五月確定及六月確定，並經臺灣彰化地方法院以八十四年度聲字第六三六號裁定應執行有期徒刑三年八月確定（第一案）；

又於八十四年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十四年度訴字第八０九號判處有期徒刑三年八月，經本院以八十四年度上訴字第三二五四號判決駁回其上訴而確定（第二案）；

再於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十四年度易字第二一０九號判處有期徒刑七月確定（第三案），嗣上開第二案及第三案經本院以八十五年度聲字第一七二號裁定應執行有期徒刑四年一月確定，並與前開第一案接續執行，於八十七年九月四日假釋出獄而付保護管束，詎其於保護管束期間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷其假釋，令入監所執行殘刑，本應於九十四年五月一日執行完畢，惟於九十四年一月二十五日縮刑期滿而執行完畢。

又乙○○於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第四七六九號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院以八十八年度毒聲字第五一四九號裁定送戒治處所施予強制戒治一年，自八十八年十二月八日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿三月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，經該院以八十九年度毒聲字第一七０二號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，經該院以八十九年度毒聲字第三九七四號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，於九十年四月三十日戒治期滿而執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年五月十六日以九十年度戒毒偵字第七一七號、第七一八號為不起訴處分確定。

詎其仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年一月二十六日出監起至九十五年五月八日十三時三十分許止，在彰化縣員林鎮○○里○○路○段三一號住處、彰化縣員林鎮○○路三樺公園廁所，或以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，或以將第一級毒品海洛因放入注射針筒加水施打其手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每四、五日施用一次。

嗣於九十五年一月十日二十時十分許，經警在彰化縣員林鎮○○里○○路二六號前查獲，並扣得其持有而供其施用之第一級毒品海洛因一包（淨重０．四九公克，空包裝重０．三三公克）。

復於九十五年五月五日十五時三十分許，在彰化縣彰化市○○路○段八七巷五之四號四樓執行搜索時，發覺可疑，經其同意採其尿液送往檢驗，呈嗎啡陽性反應。

另於九十五年五月八日十三時三十分許，經警在彰化縣員林鎮○○路三樺廁所內，當場查獲其在施打第一級毒品海洛因，並扣得其所有而供其施用第一級毒品海洛因犯罪用之注射針筒一支。

二、案經彰化縣警察局員林分局及彰化分局分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。

理 由

一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警詢時、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，而被告於九十五年一月十日、九十五年五月五日、九十五年五月八日經警採取尿液，分別送往彰化縣衛生局及詮昕科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名證單二份、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名認證單一份、彰化縣衛生局九十五年一月二十三日煙檢字第九五０二六０號煙毒尿液檢驗成績書一份、詮昕科技股份有限公司九十五年五月十九日報告編號00000000號、九十五年五月二十二日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告二份附卷可稽（見毒偵字第二七一號卷第五頁、第四四頁，毒偵字第二五０二號卷第一五頁、第一六頁、毒偵字第二０三四號卷第二六頁、本院卷）。

此外並有注射針筒一支及海洛因一包扣案可資佐證，而上開海洛因一包經送往法務部調查局鑑定結果，確係海洛因成分（淨重０．四九公克，空包裝重０．三三公克），有該局九十五年三月七日調科壹字第一四００一二六０二號鑑定通知書一紙在卷足憑（見原審卷第二０頁）。

是被告之自白核與事實相符，自堪採信，其犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

被告為施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，已為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告曾於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第四七六九號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院以八十八年度毒聲字第五一四九號裁定送戒治處所施予強制戒治一年，自八十八年十二月八日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿三月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，經該院以八十九年度毒聲字第一七０二號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，經該院以八十九年度毒聲字第三九七四號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，於九十年四月三十日戒治期滿而執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年五月十六日以九十年度戒毒偵字第七一七號、第七一八號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

其於上開強制戒治執行完畢而釋放後五年內，再犯本案施用第一級毒品之罪，自應依法論科。

其先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。

另查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，雖於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

另查被告曾於八十四年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院分別以八十四年度訴字第一四五號及八十四年度易字第七七九號判處有期徒刑三年五月確定及六月確定，並經臺灣彰化地方法院以八十四年度聲字第六三六號裁定應執行有期徒刑三年八月確定（第一案）；

又於八十四年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十四年度訴字第八０九號判處有期徒刑三年八月，經本院以八十四年度上訴字第三二五四號判決駁回其上訴而確定（第二案）；

再於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十四年度易字第二一０九號判處有期徒刑七月確定（第三案），嗣上開第二案及第三案經本院（原判決誤為臺灣彰化地方法院）以八十五年度聲字第一七二號裁定應執行有期徒刑四年一月確定，並與前開第一案接續執行，於八十七年九月四日假釋出獄而付保護管束，詎其於保護管束期間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷其假釋，令入監所執行殘刑，本應於九十四年五月一日執行完畢，惟於九十四年一月二十五日縮刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於上開有期徒刑執行完畢後五年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條之規定，論以累犯，並遞加重其刑。

又查被告施用第一級毒品海洛因，係自九十四年一月二十六日出監起，至九十五年五月八日十三時三十分許止，檢察官雖僅就被告自九十四年八月間某日起，至九十五年一月八日傍晚止，施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，而未及就被告上開其他部分之犯行起訴，然此未及起訴部分，與上開已起訴成罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官聲請併辦，依審判不可分之原則，本院自得併予審判。

原審審理結果，認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟原審未及審酌被告自九十四年一月二十六日出監起至九十四年八月間前，及自九十五年一月八日傍晚以後至九十五年五月八日十三時三十分許，連續施用第一級毒品海洛因之犯行，自有未洽。

是被告認原審量刑過重而上訴指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應將原判決撤銷改判。

爰審酌被告有施用毒品之紀錄，仍不知悔改，而罹犯本案，於經起訴後又經員警兩次查獲，惟施用毒品係戕害自身健康及被告犯後已坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

至扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０．四九公克），自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。

另按法務部調查局鑑定海洛因時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務部於九十三年三月十九日以調科壹字第０九三００一一三０六０0號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）第三三四頁）。

本案扣案之海洛因一包，檢驗結果空包裝重０．三三公克，當指依上述方式將包裝內海洛因與包裝袋分離所得到之包裝重，包裝袋內仍會有海洛因殘留。

是用以包裝該包海洛因之包裝袋（０．三三公克），若與其內所包裝之毒品析離時，其與該毒品所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，亦均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。

至扣案之注射針筒一支，為被告所有，並供其施用第一級毒品海洛因犯罪所用之物，業據被告供述甚明，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併宣告沒收。

三、另臺灣彰化地方法院檢察署以九十五年度毒偵字第三０四０號移送本院併案意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年七月二十五日二十時許，在彰化縣員林鎮○○里○○路○段三一號住處，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於九十五年七月二十六日十八時三十分許，經警在彰化縣永靖鄉○○村○○路二一九號查獲，並扣得其所有而供其施用第一級毒品海洛因用之注射針筒一支，及其與友人張志榮（檢察官另案偵查中）共有而供其二人施用之第一級毒品海洛因一包（淨重０．二公克，空包裝重０．二四公克）。

因認被告另涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。

而被告前因施用第一級毒品罪嫌，業經臺灣高等法院台中分院九十五年度上訴字第一０九二號審理中，因認施用毒品具有成癮性，因此必然係反覆為之，且施用第一級毒品之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，係屬實質上一罪，依審判不可分之法理，應併上開案件審判等語。

惟查：被告上開於九十五年七月二十五日二十時許，在彰化縣員林鎮○○里○○路○段三一號住處，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，係在九十五年七月一日新刑法施行後另為之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，則與上開已起訴成罪部分已無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法應分別論罪（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審判。

另查：反覆施用毒品多次之行為，在九十五年七月一日新刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因九十五年七月一日施行之新刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯。

是檢察官認此部分與本案有集合犯之實質上一罪關係而聲請併辦，自有誤會，應檢還檢察官依法處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 巫 政 松
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ｆ