臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1185,20060928,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1185號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第1號中華民國95年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度毒偵字第1699號，併案：95年度毒偵字第426、451號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案海洛因毒品殘渣袋壹只（量微無法秤重，空包裝重零點伍玖公克）沒收銷燬之；

注射針筒壹支、分裝勺肆支均沒收；

又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑壹年，扣案海洛因毒品殘渣袋壹只（量微無法秤重，空包裝重零點伍玖公克）沒收銷燬之；

注射針筒壹支、分裝勺肆支均沒收。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）93年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年5月10日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於93年5月10日以93年度毒偵字第304號為不起訴處分確定。

詎仍不思戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，㈠復基於施用第1級毒品之概括犯意，自94年7月中旬某日起至94年9月20日17時許止，在苗栗縣通霄鎮通南里50號居處，連續施用第一級毒品海洛因多次；

並基於同一概括之犯意，於95年1月17日9時許及同年月25日13時許，在其同上居所，以將海洛因放置於針筒內，並摻水混合後，再注射至手臂血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因2 次；

㈡甲○○另基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年1 月初某日起至94年9月19日22時許止，在同上居所，連續施用第二級毒品安非他命多次；

復基於同一概括之犯意，於95年1月25日13時許，在同上居所，以將甲基安非他命放置於玻璃球（未扣案）內，並以火加熱燒烤後使成煙霧，再加以吸食之方式，施用第二級毒品安非他命1次。

嗣於㈠94年9月21日17時許，為警持搜索票在上址居所執行搜索時，當場查獲甲○○為湮滅證據而棄置於廚房排水孔內之海洛因毒品殘渣袋1只（量微無法秤重，空包裝重0.59公克）及分裝勺3支，並將其帶回警局採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情；

㈡95年1月19 日13時20分許，甲○○因另涉過失致死等案件（另案由同署檢察官提起公訴），經警通知至警局詢問，並經其同意後採尿送驗，結果呈現嗎啡陽性反應，再因而查獲。

㈢95年1月26日21時10分許，因甲○○涉犯上開過失致死等案件，在通霄鎮○○里○○路與坪頂路口處巧遇巡邏勤務之警員，經警將其帶至警局進行DNA建檔，進而在其所穿著之外套口袋內扣得其所有供施用第1級毒品海洛因之注射針筒及分裝勺各1支等物，又經詢及其同意後採尿送驗，結果呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查知上情。

二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、上開事實，訊據被告甲○○於警詢、偵查及原審坦白承認，且被告於94年9月21日、95年1月26日被查獲時所採集之尿液，經檢驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心94年10月21日流水號0000000號、95年2月16日流水號0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見94年度毒偵字第1699號卷第24頁、95年度毒偵字第451號卷第12頁）；

95年1月19日被查獲時採集時尿液，經檢驗呈嗎啡反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心95年2月9日流水號0000000號號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見95年度毒偵字第426號卷第16頁）。

又，扣案之殘渣袋1只含有第一級第六項毒品海洛因成分（量微無法秤重，空包裝重0.59公克），有法務部調查局95年6月23日調科壹字第09500290340號鑑定通知書1紙可憑（見本院卷第26頁）。

此外，並有注射針筒1支、分裝勺4支扣案，及尿液代號與真實姓名對照表3紙在卷可證，益證被告自白與事實相符。

二、被告曾於93年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年5月10日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於93年5月10日以93年度毒偵字第304號為不起訴處分確定等情，有全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參，被告顯係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，亦堪認定。

本案事證已臻明確，被告施用第一級、第二級毒品海洛因犯行堪予認定，應依法論科。

三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統令公布修正，於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較：

㈠、被告之犯行，因行為後新法業已刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用舊法論以連續犯，較有利於被告。

依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。

㈡、修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，自應適用最有利於被告之舊刑法。

四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。

被告於前案觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再行施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，核係犯同條例第10 第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均分別時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，揆諸前段說明，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，分別論以一罪，並均加重其刑。

被告所犯上開連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

公訴人雖僅就被告自94年7月中旬某日起至94年9月20日17時許止連續施用第一級毒品海洛因犯行，及自94年1月初某日起至94年9月19日22時許止連續施用第二級毒品甲基安非他命犯行提起公訴，就其餘施用第一級、第二級毒品之犯行，未為起訴，惟該部分犯行，既與起訴部分之施用第一級、第二級毒品罪有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移送併辦（95年度毒偵字第426、451號），自為起訴效力所及，自應併予審理，附此敘明。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告於95年1月17日、同年月25日再次施用第一級毒品海洛因2次，及95年1月25日再次施用第二級毒品安非他命1次，原審未及審酌，尚有未當。

㈡94年9月21日查扣之海洛因毒品殘渣袋1只（量微無法秤重，空包裝重0.59公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，原審竟諭知沒收，仍有未當。

㈢95年1月26日查扣之注射針筒1支、分裝勺1支，係供被告施用第一級毒品所用之物，原判決未及宣告沒收，亦有未恰。

檢察官上訴意旨，以原審未及審酌併辦部分，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告前已接受觀察、勒戒之治療過程，再犯本案，而且因施用毒品經警查獲後，一再施用第一級、第二級毒品，前後共被查獲3次，可見並未戒絕毒癮，仍依賴毒品甚深不移，並考以其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及犯後坦承施用犯行、表示悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑，以資懲儆。

扣案殘渣袋1只（量微無法秤重，空包裝重0.59公克），其殘渣核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，且其包裝袋部分與毒品無法析離，均應視為毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；

另扣案之注射針筒1支、分裝勺4支，為被告所有，供其施用第一級毒品犯罪所用之物，業據被告陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。

至於，被告所有供其施用第二級毒品所用之吸食器1組，並未扣案 ，為免將來執行沒收困難，爰不宣告沒收，併此敘明。

六、又被告受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決如前。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松
法 官 陳 宏 卿
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 籃 營 昌
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
Ａ