臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1482,20060926,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1482號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第200號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第296號、第522號、第631號、第758號），及移送併案（95年度毒偵字第982號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之吸食器壹組沒收。

應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之吸食器壹組沒收。

事 實

一、甲○○曾前於民國90年間因施用毒品案件，經送強制戒治後，於91年11月26日停止戒治付保護管束期滿執行完畢，刑責部分則經原審以91年度易字第13號判處應執行有期徒刑10月確定，且與另案因偽造文書案件由原審以89年度易字第 850號所判處之有期徒刑4月，經定應執行之刑為有期徒刑1 年2月確定；

又於91年間因施用毒品案件，經原審以91年度訴字第299 號判處有徒刑10月，復經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第1172號判決駁回上訴確定，且經接續執行後，於93年9 月19日縮刑假釋付保護管束期滿執行完畢。

詎甲○○於上開強制戒治執行完畢後5 年內，仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年2 月10日之前四日內某時點，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年2月4日下午4時許起至95年4月11日下午4 時30分之前4日內之某時點止，分別在南投縣南投市○○路279號住處及南投縣草屯鎮○○街37號住處內，以將甲基安非他命置於吸食器內，再點火燒烤而吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命多次。

嗣分別於95年2月10日下午5時30分許，在南投縣南投市○○路279號為警查獲，並扣得吸食器1組；

且經警於同日採尿送驗結果，呈嗎啡與甲基安非他命陽性反應，而得知上情；

又於95年2 月11日上午11時37分許，警方以甲○○為列管毒品人口，而在南投縣政府警察局中興分局警詢中，經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，而得知上情；

又於95年3月9日下午4 時25分許，警方以甲○○為列管毒品人口，而在南投縣政府警察局草屯分局警詢中，經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，而得知上情；

又於95年4月11日下午6時30分許，因警方持搜索票至南投縣草屯鎮○○街36巷15號曾建益家中搜索，適甲○○在場，經警帶回南投縣政府警察局中興分局製作筆錄，於警詢中經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，而得知上情。

二、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國95年2月間某日起，至95年5月23日某時許止，在台中市○○路170號8樓之3 居處，以將海洛因摻入香煙後施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；

另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國94年12月底某日起，至95年5月24日9時許止，在上開處所，以玻璃球管加熱燒烤之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。

嗣為警於95年5 月24日22時45分許，在上開處所查獲，並扣得甲○○所有之海洛因1 包（含袋重2.7公克）、海洛因添加物2 包（含袋重共10.4公克）、安非他命吸食器1組。

三、案經南投縣政府警察局中興分局、草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、程序方面：按本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，原審認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 之規定裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，核無不合，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告甲○○對於上述施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦白承認。

核與被告於警詢及檢察官訊問時所供述之情節相符。

被告於95年2 月10日晚上10時，在南投縣政府警察局中興分局警詢時對其採尿（尿液代號CSO-007 號），經送往中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗，結果呈嗎啡陽性反應（流水編號0000000號檢驗報告乙紙附於95年度毒偵字第296號偵查卷第47頁可參）。

按海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，法務部調查局79年2 月27日79陸一字第402881號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷。

又按人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至4 天即96小時，故被告於前述時點經採尿送驗，結果呈嗎啡之陽性反應，足認被告於上開採尿時間回溯96小時內之某時點，應有施用第一級毒海洛因之事實。

又被告於95年2 月10日晚上10時，在南投縣政府警察局中興分局警詢時對其採尿（尿液代號CSO-007 號），經送往中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應（流水編號0000000 號檢驗報告乙紙附於95年度毒偵字第296號偵查卷第47頁可參）；

被告於95年2月11日上午11時37，在南投縣政府警察局中興分局警詢時對其採尿（尿液代號KＺ00000000000 號），經送往詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應（有該公司 95年2月27日報告編號0000000號檢驗報告乙紙附於95年度毒偵字第522號之警偵卷內可參）；

被告於 95年3月9日下午4時25分，在南投縣政府警察局草屯分局警詢時對其採尿（尿液代號00000000號），經送往中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應（流水編號0000000 號檢驗報告乙紙附於95年度毒偵字第631 號警偵卷內可參）；

被告於 95年4月11日晚上7時0分，在南投縣政府警察局中興分局警詢時對其採尿（尿液代號CSO-021 號），經送往中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應（流水編號0000000 號檢驗報告乙紙附於95年度毒偵字第758 號警偵卷內可參）。

按甲基安非他命進入人體後，經代謝作用後，則係以甲基安非他命之形態排於尿液中，故有無施用甲基安非他命，則係由尿液有無甲基安非他命之陽性反應以為判斷。

又按人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至4 天即96小時。

本件被告於前述時點經採尿送驗，結果均呈甲基安非他命之陽性反應，足認被告於上開採尿時間回溯96小時內之某一時點，均有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。

此外復有被告施用毒品之工具吸食器1 組扣案可資證明，足認被告之自白與事實相符。

又被告前因施用毒品案件，經送強制戒治後，於91年11月26日停止戒治付保護管束期滿執行完畢之事實，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各 1份附卷可稽。

被告於強制戒治完畢後，5 年內再犯施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法施用。

核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法施用。

核被告施用第二級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品，進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次施用第一、二級毒品之行為，時間緊接，手段相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

被告於 95年2月11日上午11時37分許，在南投縣政府警察局中興分局警詢中，經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，所獲知其施用第二級毒品甲基安非他命；

及於95 年3月9日下午4時25分許，南投縣政府警察局草屯分局警詢中，經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，而得知其施用第二級毒品甲基安非他命；

及於95年4月11日下午6時30分許，在南投縣政府警察局中興分局警詢中，經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，而得知其施用第二級毒品甲基安非他命等犯行部分，雖未為公訴人起訴所敘及，惟該部分與起訴之事實有連續犯裁判上一罪之關係，自屬原審審判範圍所及，應併予審判，附予敘明。

又被告前於90年間因施用毒品案件，經原審以91年度易字第13號判處應執行有期徒刑10月確定，且與另案因偽造文書案件由原審以89年度易字第850號所判處之有期徒刑4月，經定應執行之刑為有期徒刑1年2月確定；

又於91年間因施用毒品案件，經原審以91年度訴字第299 號判處有徒刑10月，復經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第1172號判決駁回上訴確定，且經接續執行後，於 93年9月19日縮刑假釋付保護管束期滿執行完畢，有前開臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參。

被告於刑之執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，又被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查被告除起訴事實外，另犯如事實欄二所述之犯行，此部分之犯行與前開經判決部分之犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應屬裁判上一罪依審判不可分之原則，應為起訴效力所及，原審未及審酌檢察官嗣後移送併辦部分（95年度毒偵字第982 號），即有未當。

被告上訴，空言指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告之素行及曾因施用毒品之犯行，經判處有期徒刑10月確定，猶不知悔改，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，及施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，惟以被告犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆，並定其應執行之刑。

至於扣案之吸食器1 組係被告所有供犯罪所用之物，業據其自承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

五、查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；

依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。

而本件被告於舊法時期所犯之數次施用第一、二級毒品罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應以一罪論，並得加重其刑至2分之1；

而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以連續施用第一、二級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續施用第一、二級毒品罪。

又查被告行為後，刑法第51條亦於民國 94年2月2日修正公布，並於 95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

六、被告經合法傳喚無正當理由未到庭接受審判，爰不待其陳述，逕行判決。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、修正前刑法第51條第5款、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 劉 連 星
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 秀 真
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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