臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1502,20060922,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1502號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
巷70號
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第392號中華民國95年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第444號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型制式手槍壹枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣壹個）、制式口徑九mm子彈玖顆均沒收。

事 實

一、乙○○明知具殺傷力之槍砲彈藥，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得寄藏、持有，其竟於民國九十二年間某日（起訴書誤載為九十一年間，乙○○供稱詳細日期已不復記憶），在其位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段一七三巷七十號住處，接受其友人「甲○○」（已於九十三年三月十七日死亡）之成年男子之請託，由「甲○○」將其所有之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型制式手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣壹個）、制式口徑九mm子彈十三顆交其保管、寄藏，乙○○竟未經許可，將上開制式手槍及子彈或隨身攜帶，或藏放於其上開住處房間內而寄藏之。

嗣於九十五年一月三日二十時十分許，乙○○將上開槍彈隨身攜帶，而在彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段三九六巷一九六號前，因會車問題與劉永芳發生糾紛，員警據報前往處理時，於乙○○腰際發現上開槍彈而查獲上情，並扣得上開槍彈。

二、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、前揭犯罪事實，迭據被告乙○○於警詢、偵訊中、原審及本院審理時坦承：扣案之手槍、子彈是伊朋友「江人俊」在九十二年間某日，詳細時間已不記得，在伊住處交伊寄藏的，但「甲○○」已死亡等語不諱。

又扣案改造之手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認扣案之手槍為美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；

子彈十三顆，認均係制式口徑九mm制式子彈，經試射四顆，認均具殺傷力等情，有該局九十五年二月六日刑鑑字第○九五○○○六五七八號鑑驗通知書一份附卷可憑。

此外，復有該枝制式手槍及制式子彈十三顆扣案可資佐證，足徵被告自白顯與事實相符。

本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。

二、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日總統以華總一義字第○九四○一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。

茲說明本件比較新舊法之情形如下：㈠關於想像競合犯：本件被告犯罪時，刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」，修正後刑法第四十二條第三項前段規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」

修正後關於但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更 (最高法院九十五年第八次刑事庭會議參照)。

㈡關於罰金刑：修正前刑法第三十三條第五款關於法定最低度刑之規定，原為銀元一元以上，修正後之刑法第三十三條第五款規定為新臺幣一千元以上，以百元計算之。

修正後之規定並非有利於被告，依刑法第二條第一項規定，應適用行為時之規定。

㈢關於易服勞役之折算標準：被告行為時刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」

該易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定 (現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。

惟修正前刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。

」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定有利於被告，應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，寄藏手槍罪與同條例第十二條第四項未經許可，寄藏子彈罪。

被告上開犯罪期間，槍砲彈藥刀械管制條例固曾經總統於九十四年一月二十六日修正公布，惟因被告所犯上開二罪之寄藏行為，性質上均係屬犯罪行為之繼續，而非屬犯罪狀態之持續，故尚無新舊法比較之問題，附予敘明。

被告受託寄藏制式手槍、子彈，當然同時持有制式手槍及子彈，故不再論以持有制式手槍、子彈罪責。

被告同時寄藏制式手槍及制式子彈之行為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，寄藏手槍罪處斷。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決於事實欄係認定被告係寄藏上開手槍及子彈，於理由欄則記載為「核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可『持有』槍枝罪、第十二條第四項未經許可『持有』子彈罪。

．．．從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可『持有』槍枝罪處斷」云云，顯有矛盾，自有違誤；

㈡再者，刑法關於易服勞役之折算標準已於九十五年七月一日修正施行，而經比較新舊法結果，應適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，對被告較為有利，然原審判決未及審酌前揭新舊法之比較適用，亦有未洽。

本件被告提起上訴，以原審量刑太重云云，然查量刑係屬法院依職權所審酌之事項，且原審已於判決理由欄內詳敘審酌量刑所應審酌之事項，故本院認原審量刑並無不當之情形，故被告之上訴尚無理由，惟原審判決既有前揭可議之處，仍應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告並無前科犯行，品行尚可，及其犯罪之動機、目的、手段，雖未持前開槍彈犯案，惟係制式槍彈，潛在危害匪淺，暨被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分依修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲處。

至被告於原審之指定辯護人為被告辯護稱：被告犯後坦承犯行，且有正當工作，並未持扣案槍彈作案，係基於同學情誼始受託寄藏槍彈，請求依刑法第五十九條規定減輕其刑等語。

惟查，被告並無符合減刑之規定，又被告所寄藏之槍彈為制式槍彈，殺傷力甚巨，被告雖尚未曾持扣案槍彈犯案，然其係將扣案槍彈藏放於身上始為警查獲，潛在危險甚巨，並無情堪憫恕之處，無從予以減刑，附此敘明。

又扣案之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型制式手槍壹枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣壹個）、制式口徑九mm子彈九顆均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

另扣案之制式口徑九mm子彈四顆業經鑑定時試射完畢，已經滅失，不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
附錄論罪科刑條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；
處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
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