臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,2023,20060922,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2023號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現因另案在臺灣臺中女子監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第850號中華民國95年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1319號），提起上訴，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（95年度毒偵字第2758號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第壹級毒品，處有期徒刑玖月。

扣案之海洛因貳包（驗餘淨重合計零點伍陸公克）除包裝袋外，均沒收銷燬之；

扣案之包裝前開海洛因之包裝袋貳個（合計重零點肆玖公克）、注射針筒肆支及挑棒壹支，均沒收。

事 實

一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官聲請原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於88年10月22日停止戒治，並交付保護管束，復經原審法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月15日執行完畢釋放，並由彰化地檢署檢察官於89年11月12日，以89年度戒毒偵字第1279、1280、1281、1282號為不起訴處分確定。

猶不知戒絕，復在強制戒治執行完畢後5年內，於94年8月2日上午某時因施用第一級毒品案件，經原審法院於94年12月14日，以94年度訴字第1685號判處有期徒刑7月，並於95年1月9日確定在案（未構成累犯）。

詎仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年3月23日某時起，至95年6月30日某時止，在彰化市○○路612之1號1樓及彰化縣彰化市○○路635巷6號住處等地，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。

嗣先於95年3月23日凌晨1時50分許，在彰化縣花壇鄉三春村後厝一巷103號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.08公克、包裝重0.21公克）；

再於95年7月4日下午3時30分許，在彰化縣彰化市○○路612之1號1樓，因另涉毒品案件遭通緝而為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.48公克、包裝重0.28公克）及其所有供施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒4支及挑棒1支，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局及員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、上揭事實，業據被告甲○○供承不諱，而其前後2次經警採集其尿液送請檢驗結果，均呈有嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及毒品尿液真實姓名對照認證單各2紙附卷可稽。

再者，被告於第1、2次為警查扣之白粉各1包，經送法務部調查局依化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.08公克（空包裝重0.21公克）、驗餘淨重0.48公克（空包裝重0.28公克），此亦有該局95年5月18日調科壹字第140012853號鑑定通知書及95年7月28日調科壹字第104413141號鑑定通知書2紙在卷足憑。

此外，復有被告所有供施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒注射針筒4支及挑棒1支可資佐證。

是被告自白其有連續施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪信為真實。

又被告前因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經彰化地檢署檢察官聲請原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於88年10月22日停止戒治，並交付保護管束，復經原審法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月15日執行完畢釋放；

猶不知戒絕，復在強制戒治執行完畢後5年內，於94年8月2日上午某時因施用第一級毒品案件，經原審法院於94年12月14日，以94年度訴字第1685號判處有期徒刑7月，並於95年1月9日確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，是被告前因施用毒品案件，於強制戒治期滿執行完畢後，5年內再陸續犯原審法院94年度訴字第1685號毒品案件及本件違反毒品危害防制條例第10條之罪，本案事證明確，被告犯行至堪認定。

二、查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年7月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

再者，此次刑法第11條、第38條沒收等規定，亦均有修正，惟分別比較新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，自皆應依被告之行為時法律即舊法論處。

又按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法施用。

故核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又其先後多次施用第一級毒品之行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

又檢察官僅就被告於95年3月23日為警採尿之前3日內某時，在不詳處所，施用第一級毒品1次之犯行提起公訴，其餘如事實欄所載之犯行雖未為起訴書所載及，惟該部分與已起訴之施用第一級毒品之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自應併予審理。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審就被告自95年3月23日以後至95年6月30日某時以前之連續施用第一級毒品犯行，未及併予審判，尚有未洽；

㈡再者，被告於第1次為警查扣之海洛因1包，經送法務部調查局鑑驗後，該局已於95年5月29日將鑑定通知書函覆原審附卷（見原審卷第16頁），可見原審於95年7月6日言詞辯論終結以前，即已獲悉該鑑定通知書，而原審於言詞辯論時竟未將之提示予當事人辯論，亦未於判決內予以採酌，且於原審判決主文欄就該包海洛因宣告沒收銷燬時，仍記載其毛重，未依該鑑定通知書內容記載其正確重量，自有未當。

而檢察官提起上訴，請求將本件檢察官聲請併辦部分併予審理乙情，其上訴應有理由，且原審判決另有上開㈡之可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告之素行非佳，且前因施用毒品之犯行，經強制戒治執行完畢釋放，無視國家杜絕毒品之政策，仍故態復萌，再犯本案施用第一級毒品海洛因犯行，而施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，又被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

至扣案第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計0.56公克）屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

再者，包覆上開海洛因之空包裝袋2個（合計重0.49公克）及注射針筒4支及挑棒1支等物，均係被告所有供施用第一級毒品所用之物，亦據其自承在卷，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

四、臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2758號移送併案審理意旨有關被告於95年7月1日以後至95年7月4日下午1時許止之連續施用第一級毒品海洛因犯行部分，依最高法院95年第8次刑事庭會議決議：「連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。

若其中部分之一行為或數行為，發生新法施行後者，該部分不能論以連續犯」之意旨，難認該部分與本案係基於概括犯意為之，而與本案具有連續犯之裁判上一罪關係，故本院無從審究，應將該部分退回由檢察官另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第11條、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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