臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,2102,20060922,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2102號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現因另案在臺灣臺中監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第563號中華民國95年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第275號；
及移送併辦：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1589、1923號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之海洛因貳拾包（驗餘淨重合計貳捌點壹伍公克、空包裝重合計陸點貳捌公克），均沒收銷燬之，電子磅秤壹臺，沒收。

又連續施用第二級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之甲基安非他命叄拾包（含袋重合計捌肆點肆壹公克），均沒收銷燬之，玻璃球壹個沒收。

應執行有期徒刑貳年肆月。

扣案之海洛因貳拾包（驗餘淨重合計貳捌點壹伍公克、空包裝重合計陸點貳捌公克）、甲基安非他命叄拾包（含袋重計捌肆點肆壹公克），均沒收銷燬之，電子磅秤壹臺、玻璃球壹個，均沒收。

事 實

一、甲○○於民國94年間，曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，於94年11月9日執行完畢釋放。

猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年11月底某日起至95年4月8日上午9時許止，在其臺中縣烏日鄉○○路611號11樓之16居處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內抽吸之方式，連續施用海洛因多次。

另基於施用第二級毒品之概括犯意，於同上期間，在同上地點以將第二級毒品甲基安非他命放在玻璃球內再以火燒烤待產生白煙後吸用其煙霧之方式，連續施用甲基安非他命多次。

嗣：㈠先於95年1月5日17時許，在其前揭居處為警搜索查獲，並扣得其所有如附表一所示之物品。

㈡再於95年3月7日18時50分許，在臺中縣烏日鄉○○路○段378號7-11便利商店前，為警發現可疑而查獲，並扣得其所有如附表二所示之物品。

㈢復於95年4月8日17時20分許，在臺中市○○區○○街118號前，為警發現可疑而查獲，並扣得其所有如附表三所示之物品。

二、案經臺中縣警察局烏日分局、清水分局及臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、訊據被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時固均坦承有上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行不諱，惟於本院審理時辯稱：伊吸食上開二種毒品，慣用的方法係將海洛因及安非他命同時置入玻璃球燒烤、或混合攪拌後置入香煙內點燃，以吸食其煙霧，即一行為而觸犯二罪名，係想像競合犯；

另伊先後三次為警查獲之安非他命經送鑑驗，僅其中15.20公克呈甲基安非他命陽性反應，其餘均未發現法定毒品成分，原審竟認伊先後三次為警查獲到安非他命84.41公克，顯有認定事實不依憑證據之違誤云云。

經查：㈠被告前後三次經警採集其尿液送請檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司及中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心所出具之濫用藥物尿液檢驗報告三紙附卷可稽（見第54號核交卷第27頁、原審卷第66、68頁）。

而扣案如附表一①、②、附表二①、附表三①、②所示之物品，經送法務部調查局依化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，其中如附表一①、附表二①、附表三①所示之物品均含第一級毒品海洛因成分；

其中如附表一②所示之物品均含第二級毒品甲基安非他命成分；

另如附表三②所示之物品均未經發現法定毒品成分等節，有法務部調查局95年3月8日調科壹字第120017414號、95年4月28日調科壹字第120017796號、95年5月3日調科壹字第120017919號鑑定通知書三紙在卷可憑（見原審卷第18、67、80頁）。

此外，復有扣案如附表一③、附表二②、③、④、附表三③所示之物品可資佐證。

可見被告前後三次為警查獲之甲基安非他命計有如附表一②、③、附表二②、附表三③所示者，故被告事後辯稱：伊先後三次為警查獲之安非他命經送鑑驗，僅其中15.20公克呈甲基安非他命陽性反應，其餘均未發現法定毒品成分云云，顯與事實不符，難以遽採。

是被告自白其有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪信為真實。

㈡至被告於本院審理時辯稱：伊吸食上開二種毒品，慣用的方法係將海洛因及安非他命同時置入玻璃球燒烤、或混合攪拌後置入香煙內點燃，以吸食其煙霧，即一行為而觸犯二罪名，係想像競合犯云云。

惟被告在第一次為警查獲時，於95年1月6日警詢時供稱：「（問：你如何施用毒品？）答：我將少量的海洛因放入香菸內，然後點燃後吸食白煙，而安非他命也是放入玻璃球內，然後用打火機點燃玻璃球後，吸食點燃後的白煙」等語（見烏日分局警卷）；

再在第二次為警查獲時，於95年3月8日檢察官訊問時供稱：「．．．（我）海洛因及安非他命都有施用，每天二種都有吃，有時吃一種」等語（見第569號核交卷第10頁）；

復在第三次為警查獲時，於95年4月8日警詢時供稱：「（問：你是如何施用海洛因毒品？）答：我是海洛因摻雜在香煙內點燃後，再以口吸食之方式施用毒品」、「（問：你是如何施用安非他命毒品？）答：我是將安非他命毒品放置在玻璃球吸食器內以火燒烤產生白煙後，再以口吸食之方式施用毒品」等語（見第五分局警卷）；

又於原審95年6月21日審理時供稱：「（問：你用何種方法施用二種毒品？）答：海洛因是摻入香煙吸食，將安非他命放入玻璃球下用火燒烤，吸其煙氣」等語（見原審卷第91頁），益見被告迭於警詢、偵查及原審審理時均係供稱其係將海洛因摻入香菸內抽吸，另將甲基安非他命放在玻璃球內再以火燒烤待產生白煙後吸用其煙霧等情，應認被告係基於各別犯意，且以不同之方式分別施用海洛因及甲基安非他命甚明。

是被告事後於本院審理時辯稱：伊吸食上開二種毒品，慣用的方法係將海洛因及安非他命同時置入玻璃球燒烤、或混合攪拌後置入香煙內點燃，以吸食其煙霧，即一行為而觸犯二罪名，係想像競合犯云云，應係飾卸之詞，尚難採憑。

㈢又被告於94年間，曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，於94年11月9日執行完畢釋放乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按，是被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒期滿執行完畢後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，本案事證明確，被告犯行至堪認定。

二、查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年7月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

再者，此次刑法第11條、第51條定執行刑、第38條沒收等規定，亦均有修正，惟分別比較新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，自皆應依被告之行為時法律即舊法論處。

又按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得非法施用。

故核被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

其施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又其先後多次施用第一級、第二級毒品之行為，皆時間密接、犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，均為連續犯，皆應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

又被告所犯上開連續施用第一級毒品、第二級毒品二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。

又檢察官僅就被告於94年11月間起至95年1月5日12時止之連續施用第一、二級毒品犯行提起公訴，其餘如事實欄所載之犯行雖未為起訴書所載及，惟該部分與已起訴之施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，各有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力之所及，本院自應併予審理。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原審判決就本件盛裝海洛因之包裝袋二十個係依修正前刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收，另就本件盛裝甲基安非他命之包裝袋三十個則依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬之，適用法律並不一致，亦未說明其理由，自有違誤。

本件被告提起上訴，以其都是將本件二種毒品混在一起施用，即一行為而觸犯二罪名，係想像競合犯，且其先後三次為警查獲之安非他命經送鑑驗，僅其中15.20公克呈甲基安非他命陽性反應，其餘均未發現法定毒品成分云云，固均無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告非法施用第一、二級毒品，對個人身心戕害甚鉅，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，又再犯本件施用第一、二級毒品之罪，顯未因前所受之觀察、勒戒處分而決心改過，矯正其行，並參酌其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑如主文第2項所示。

四、至扣案如附表一①、附表二①、附表三①所示之海洛因二十包暨包裝上開海洛因內含海洛因殘渣已無法析離之包裝袋二十個，係屬第一級毒品，另如附表一②、③、附表二②、附表三③所之甲基安非他命三十包暨包裝上開甲基安非他命內含甲基安非他命殘渣已無法析離之包裝袋三十個，則屬第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

再者，扣案之電子磅秤一臺，係被告所有供施用海洛因所用之物，玻璃球一個，則係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，此經被告陳明在卷，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

另警察雖於犯罪事實欄㈡時間查獲被告時，尚扣得疑似海洛因之白粉一包、注射針筒二支、分裝袋二包，於犯罪事實欄㈢時間查獲被告時，尚扣得如附表三②所示之白粉七包等物，惟犯罪事實欄㈡時間被查獲之該包疑似海洛因之白粉及注射針筒二支，均係與被告一起被查獲之張嘉宏所有，此經被告及張嘉宏於警詢中陳述在卷（見清水分局警卷第18頁筆錄），並經臺中縣警察局清水分局在刑事案件移送書中記載明確，而該二包分裝袋經原審當庭勘驗結果，均係未使用過之新品，均顯尚未供被告施用毒品分裝所用，犯罪事實欄㈢時間被查獲如附表三②所示之白粉七包，經鑑定結果均無任何法定毒品成分，前已敘明，亦查無與被告施用毒品有關聯之任何證據，該些扣案物均與沒收之要件不符，均非能併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正前刑法第11條、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
本件施用第一級毒品部分得上訴，施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一（於95年1月5日經查獲之物品）：
①海洛因四包（經標示HR（＋）者），驗餘淨重合計10.52公克、空包裝重合計2.00公克。
②甲基安非他命六包（經標示MA（＋）者），驗餘淨重合計12.58公克、空包裝重合計2.62公克。
③甲基安非他命十八包（含袋重合計34.06公克）。
附表二（於95年3月7日經查獲之物品）：
①海洛因之白粉十四包（驗餘淨重合計16.33公克、空包裝重合計3.55公克）。
②甲基安非他命五包（含袋重合計12公克）。
③甲○○所有供施用海洛因所用之電子磅秤一臺。
④甲○○所有供施用甲基安非他命用之玻璃球一個。
附表三（於95年4月8日經查獲之物品）：
①海洛因二包（驗餘淨重合計1.30公克、空包裝重合計0.73公克）。
②白粉七包（未含法定毒品成分）。
③甲基安非他命一包（含袋重合計23.15公克）。
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