臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,2216,20060929,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2216號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第784號中華民國95年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第850號 ），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於九十年間因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年十一月二十七日執行完畢釋放。

又於民國九十四年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經原審判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定，經送監執行，於九十四年八月三十一日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十四年十一月間某日起，至九十四年十一月三十日十五時許止，在其位於彰化縣彰化市○○里○○路七十六號住處內，以將海洛因摻水溶解後，再以針筒注射入手臂血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。

又另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十四年十月二十二日上午十時許，在前開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤而吸其產生之煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於九十五年一月五日十七時十五分許，在上開住處為警持原審法院核發之搜索票執行搜索查獲，並扣得其所有、供施用第一級毒品所用之注射針筒三支（均含海洛因成分無法析離）、供施用第二級毒品所用之塑膠袋一個（含甲基安非他命成分無法析離），始知悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件證人陳許便裡於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，本不得作為證據，然當事人 (即被告及公訴人）於原審及本院調查證據時，知有前開情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第一百五十九條之五第二項規定，視為經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌該證人前開言詞陳述作成時之情況，並無任何違法取證之瑕疵或不法情事，認為適當，得為證據，合先敘明。

二、上訴人即被告 (下簡稱被告）甲○○於原審及本院均否認上開連續施用第一級毒品海洛因多次，及施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，辯稱：其上開期間並未施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。

其警詢、偵查中自白，係因警察執行搜索時扣得注射針筒三支、塑膠袋一個，叫其承認，其才在警詢時承認。

在偵查中因其在警詢時已經承認，所以才講同樣的話云云。

惟查，被告警詢時自承：（問：你從何時開始使用毒品？最後一次是何時地使用？）「於九十年起開始使用毒品，最後一次使用毒品於九十四年十一月三十日下午十五時許，在（彰化縣（市○○○里○○路七十六號以同樣方式施用海洛因毒品」、（問：你從何時開始使用毒品安非他命？最後一次是何時地使用？）「於九十年起開始使用毒品，最後一次使用毒品於九十四年十月二十二日十時許，在彰化縣（市○○○里○○路七十六號以同樣方式施用安非他命毒品」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八五０號偵查卷宗第十四、第十五頁）；

於偵查中亦自承：「警詢中所陳述內容實在」、（問：最後一次施用海洛因時間、地點？）「九十四年十一月三十日下午三點，在我住處施用海洛因」、（問：出獄後何時開始施用海洛因？）「也是十一月開始」等語在卷（見上開偵查卷宗第四十二頁）。

且被告於原審法院行準備程序時亦自承其確於警詢、偵查中為上開自白，且並未受強迫或威脅（見原審法院卷第十四頁），足認其上開自白係出於自由意思而為。

且扣案之注射針筒三支、塑膠袋一個，乃被告所有，於九十五年一月五日十七時十五分許，由被告住處房間內扣得，業據證人陳許便裡於警詢時證稱：（問：警方於彰化縣（市○○○里○○路七十六號三樓臥房櫥櫃上查獲已注射過海洛因針筒三支、安非他命殘渣空袋一個是否屬實？上述物品為何人所有？）「實在，該上述物品為甲○○所有」；

（問：警方所查獲毒品之臥室為何人居住在該房間？）「是我女兒甲○○居住睡覺之臥房，無他人使用」等語（見上開偵查卷宗第十八頁）。

被告於警詢中亦自承：（問：警方於九十五年一月五日十七時十五分持臺灣彰化地方法院搜索票，前往彰化縣（市○○○里○○路七十六號執行搜索，當場在你房間內查獲已使用過海洛因之注射針筒三支、空塑膠袋一個，該物品為何人所有？）「是我所有」、「該上述物品是我用來注射毒品海洛因，及施用安非他命毒品使用的」等語（見上開偵查卷宗第十四頁），於本院審理時復為相同之陳述，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽。

而上述扣案之注射針筒三支、塑膠袋一個，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九五０００二九００號鑑定書可證，足認被告上開自白與事實相符。

至被告於九十五年一月十日十一時經警採集尿液送彰化縣衛生局檢驗結果，及送詮昕科技股份有限公司複驗結果，固均呈嗎啡、甲基安非他命陰性反應。

然一般人施打海洛因或嗎啡後，於尿中檢驗出煙毒反應時效，須視施打量之多少及個人代謝分泌情況而定，一般於八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出；

一般施用甲基安非他命後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷，其推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過四日。

被告上述自白連續施用第一級毒品海洛因之期間，及施用第二級毒品甲基安非他命之時間，既顯逾上開能檢出之時間，則上述檢驗結果僅能證明被告自採集尿液時（九十五年一月十日十一時）起往前回溯七十二小時內未施用第一級毒品海洛因，及於採尿時起往前回溯四日內未施用第二級毒品甲基安非他命，尚不足憑此反證其上開自白與事實不符，殊不足為有利於被告之認定，併此指明。

被告前因施用毒品案件，經裁定另入戒治處所施以強制戒治，於九十一年十一月二十七日執行完畢釋放一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，則被告經前開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品罪，其事證明確，被告連續施用第一級毒品，及施用第二級毒品犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正、公布刪除，並於九十五年七月一日施行。

因被告行為後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法之規定論以連續犯。

被告前因施用毒品案件，經送強制戒治後，五年內再施用第一級毒品海洛因，及第二級毒品甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。

其為供自己施用之目的而於施用前後分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

其上開多次施用海洛因犯行，時間緊接、方法相同、所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。

被告施用第一級毒品犯行，與施用第二級毒品犯行，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。

被告有如事實欄所載之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表一份可證，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

而刑法第四十七條關於累犯之規定，由「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。

修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。

本件被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，係故意再犯有期徒刑以上之罪，經比較新、舊法結果，並無有利或不利之情形，爰依修正前刑法第四十七條規定加重其刑，就其施用第一級毒品部分，並遞加重之。

四、原審以被告甲○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第五十六條、第四十七條規定，並審酌被告曾因施用毒品案件接受強制戒治後，猶不思戒絕，革除陋習，仍再犯本件連續施用第一級毒品，及施用第二級毒品犯行，素行不佳，再兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度，暨犯後矢口否認犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑一年及六月。

復以刑法第五十一條亦於九十四年二月二日修正、公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年」。

修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」。

比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑為有期徒刑一年四月。

又敘明扣案之注射針筒三支，係被告所有、供施用第一級毒品所用之物；

扣案之塑膠袋一個，係被告所有、供施用第二級毒品所用之物，且分別附著有海洛因及甲基安非他命，無法析離，仍分屬第一、二級毒品，併依毒品危害防治條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。

核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。

被告提起上訴否認犯行，經核尚無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆
法 官 林 宜 民
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 籃 營 昌
中 華 民 國 95 年 10 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
Ａ