臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,2870,20071128,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2870號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 邱創舜律師
被 告 甲○○
上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院94 年度訴字第1609號中華民國95年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第449號、94年度偵字第2756、2972號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

又共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

又共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

又共同連續偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，偽製東宇興業股份有限公司之出（送）貨單三十六張沒收。

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，偽製東宇興業股份有限公司之出（送）貨單三十六張沒收。

甲○○共同連續偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，偽製東宇興業股份有限公司之出（送）貨單三十六張沒收。

事 實

一、緣陳光縣原為長成水泥股份有限公司（以下簡稱長成公司，於民國84年間設立登記，資本額為新台幣《下同》3千萬元，每股金額為10元，合計股份為3百萬股）董事長（已於91年9月27日死亡，登記持有長成公司之股份為60萬股），戊○○（係陳光縣之弟）則為該公司之股東及監察人（登記持有長成公司之股份為30萬股）。

於88年7月間陳光縣因經營不善，致積欠乙○○債務未能償還，陳光縣乃同意將其所持有長成公司之全部股份60萬股，轉讓予乙○○以抵償所積欠之債務，並於88年8月18日改選乙○○為長成公司之董事及選任為董事長（其餘之董事李榮添、李金幣及監察人戊○○則均未更易），嗣向經濟部中部辦公室申請變更董事長登記，惟遭經濟部中部辦公室以「陳光縣已未具股東身分，不得由其召開股東會」為由，要求長成公司補正。

然實際上已負責經營長成公司之乙○○乃於88年9月1日，以由董事李榮添召開臨時股東會，改選乙○○為董事及選任為董事長，並再次提出申請變更登記，並獲准變更登記。

並於88年12月20日再召開臨時股東會，改選乙○○、周國良、周國厚為董事，戊○○為監察人，並提出申請變更登記，惟遭經濟部中部辦公室以「全體董事（大部分）董事持有股份已全部轉讓或轉讓超過二分之一，依公司法第197條第1項規定，其董事資格解任，致董事會已不存在‧‧‧，請依公司法第220條規定由監察人戊○○召集股東會，再依同法第203條（股東會改選董監事時用）召開董事會‧‧‧」，乙○○為求得以完成變更登記，乃與股東之一兼長成公司會計之丙○○（即乙○○之兒媳）共同基於偽造私文書之犯意聯絡，明知長成公司未於89年1月10日實際召開臨時股東會，乃冒用戊○○之名義（擔任主席），並盜用戊○○留存在公司內之印章，偽作臨時股東臨時會議事錄，並製作改選乙○○、周國良、周國厚為董事之決議，再於同日製作不實之董事會議事錄，並推選乙○○為長成公司之董事長，嗣於89年1月15日盜用戊○○前開印章蓋在公司變更登記申請書（監察人攔下方）後，於同年月18日持該公司變更登記申請書、股東臨時會議事錄、董事會議事錄等，向經濟部中部辦公室申請變更登記（於同年1月29日經核准變更登記），使該管公務員為不實之變更登記，足以生損害於經濟部中部辦公室對於公司登記事項管理之正確性及戊○○。

二、又於90年5月間，乙○○與丙○○另成立鉅業建材有限公司（以下簡稱鉅業公司，公司主要經營預拌混凝土、水泥之買賣等業務），由丙○○、乙○○分別出任董事長及董事之職務。

陳光縣死亡後，戊○○於92年間開始對長成公司之經營權產生疑義，乙○○與丙○○竟共同基於意圖為自己不法之利益及意圖損害長成公司之利益，未經長成公司股東會之同意，即將長成公司所承包供應西濱快速公路WH56標雲林縣麥寮鄉施厝寮至海豐橋段及WH60、61標雲林縣四湖鄉、口湖鄉○○○○道至下崙段新建工程之混凝土業務（承包商為太平洋建設股份有限公司【以下簡稱太平洋公司】，於91年3月28日簽訂物料訂購合約書，其中一份為WH60、61標，另一份為WH56標），私自轉給與長成公司有利益衝突之鉅業公司，並於92年6月23日，由乙○○代表長成公司、丙○○代表鉅業公司，與太平洋公司簽訂2份債權讓與債務承擔協議書（其中一份為WH60、61標，另一份為WH56標），將前開WH56標及WH60、61標有關長成公司之混凝土材料供應轉由鉅業公司承作，而為違背長成公司董事長職務之行為，截至93年11月3日止，鉅業公司共計向太平洋公司請領新台幣（下同）1億691萬9064元，足生損害於長成公司之利益。

嗣於92年8月間乙○○與丙○○並將長成公司資產變賣予鉅業公司而結束營業。

三、緣太平洋公司於88年間因承包西濱快速公路WH56標（與前開之WH56標段數不同）之興建工程，太平洋公司並於88、89年間與太平洋新興股份有限公司（以下簡稱：新興公司）簽約，約定有關混凝土業務部分由新興公司負責提供，而新興公司再與長成公司簽訂契約，約定由長成公司負責提供該工程所需要之混凝土（至91年3月28日則由長成公司與太平洋公司直接簽訂契約，由長成公司直接提供前述西濱快速公路WH56標施厝寮至海豐橋段混凝土業務）；

因長成公司曾提供所使用之水泥送驗，送驗時經試拌，其品質獲台灣省交通處公路局（以下簡稱：公路局）核可，惟該水泥是由雅景興業股份有限公司（以下簡稱雅景公司）供應予長成公司，而雅景公司所提供之水泥則是向東宇興業股份有限公司（以下簡稱東宇公司）購得。

嗣於89年、90年間因水泥公會要求限制水泥出貨以提高水泥價格，致東宇公司的散裝水泥出貨量減少，無法完全滿足長成公司之混凝土廠使用，使得長成公司無法依約定之數量提供混凝土予太平洋公司；

惟雅景公司因必須提供東宇公司廠牌的水泥給長成公司之混凝土廠使用，但因當初公路局試驗時，是提供東宇公司的散裝水泥，若要更換水泥廠牌，須重新送驗，除須再支付試驗費用外，試驗期間工程亦會停頓，丙○○為了要符合與太平洋公司所簽訂之契約規定及公路局的要求，遂要雅景公司繼續提供東宇公司的水泥出（送）貨單，供將來太平洋公司及公路局查核時使用；

丙○○即與雅景公司負責人甲○○共同基於偽造文書之概括犯意聯絡，自90年間起由甲○○派不知情且不詳姓名之所屬司機，連續多次至東宇公司發貨室拿取空白的水泥出（送）貨單（此部分並無證據係以竊取之方式取得），再根據丙○○的指示，在雅景公司所有的電腦上製作不實的資料，再列印在前開取得之東宇公司水泥出（送）貨單後，連續多次偽造係東宇公司名義出具之水泥出（送）貨單之私文書（數量不詳，約200張）後，再持交由長成公司及鉅業公司之丙○○，留作太平洋公司及公路局將來查核時之憑證使用，因而足生損害於東宇公司對其水泥出貨數量管理之正確性。

並扣得經丙○○、甲○○共同偽製東宇興業股份有限公司之出（送）貨單36張。

四、案經戊○○代表長成公司告訴及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組人員偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件證人陳賽珠、庚○○、何宗保、魏朝振等人於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，檢察官就偵查訊問之實施，本院查無任何違反相關規定之瑕疵，是其證詞並無「顯有不可信之情況」，並審酌上開陳述作成時之情況，認證人陳賽珠、庚○○、何宗保、魏朝振等人於偵查中之證述有證據能力。

被告之選任辯護人辯稱：證人陳賽珠、庚○○、何宗保、魏朝振等人此部分審判外之陳述無證據能力云云，尚非可採。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告乙○○、丙○○均矢口否認有上揭犯罪事實一、二所示之犯行，並辯稱：長成公司原是陳光縣所有，戊○○並未實際出資，僅是陳光縣的人頭而已，陳光縣將其股份轉讓給渠等時，已包含戊○○之股份部分，所以長成公司的業務渠等即可決定；

又長成公司設立登記後，所有股東（包括戊○○）留存於公司之印章，均授權董事長有關公司相關業務使用，且陳光縣於90年5月初離職，而離職前擔任長成公司總經理，有關公司業務均經其同意執行，89年1月10日股東臨時會議紀錄主席蓋用戊○○印章，並非冒用其名義盜用印章；

被告乙○○並未參與89年1月10日之股東、董事之變更，縱有不實，亦與被告乙○○無關，被告乙○○並不知情；

況各該事項之變更登記等情事，均係委由三信會計事務所之陳賽珠辦理，實與被告乙○○、丙○○2人無關；

且臨時會陳光縣將長成公司之股份讓與時，長成公司已一無所有，其後營業資金，均為乙○○墊付，長成公司既為乙○○所有，則其後縱有將長成公司所承包供應之西濱快速公路WH56、60、61標工程混凝土業務轉讓與鉅業公司，亦係為自己處理事務，與刑法第34 2條背信罪之要件不能該當；

又有關長成公司及鉅業公司之業務，實際上均由被告丙○○負責，被告乙○○均不知情云云。

被告丙○○、甲○○亦矢口否認有上揭犯罪事實三所示之犯行，並辯稱：因發生水泥業聯合壟斷事宜，水泥暴漲且市面上缺貨，東宇公司之水泥無法正常供貨，雖然改以其他廠牌水泥供應，但質量並不低於東宇公司之水泥，雖然雅景公司未提供其他廠牌水泥出貨單，但實際上水泥出貨單並非供請款之用，太平洋公司更未據以做任何登記，並無任何不實之登載，東宇公司出具之出貨單，係以東宇公司為製作人，並無偽造情事，亦不牽涉偽造文書云云。

經查：

（一）犯罪事實一部份： ⑴證人即告訴代理人戊○○於原審法院審理中證稱：「（問 ：89年1月10日有無在長成公司參加股東臨時會議？）沒有 。」

、「（問：你有無看過89年1月10日股東臨時會議的議 事錄？）之後我要查帳的時候我才知道，就是92年的時候 我才知道。」

、「（問：印章有無放在長成公司？）有。

」、「（問：為何放在公司？）當時我交給陳光縣。

就是 要和人家簽約的時候蓋章用的。」

、「（問：提示92他109 8號卷89年1月10日股東臨時會議的議事錄〈提示並告以要 旨〉，上面的主席戊○○簽名、蓋章是否你所為？）簽名 不是我簽的，章是我的。

這個印章，我不確定是否就是我 留存在公司的印章。

我交給公司的這個印章，並不是我平 常所使用的章，公司成立之前，我個人並沒有使用這個印 章。」

、「（問：提示長成公司89年1月15日變更登記申請 書〈提示並告以要旨〉上面也有一個戊○○的印章，這是 你蓋印的嗎？）不是我蓋的。」

、「（問：89年1月15日長 成公司有向經濟部中部辦公室申請公司變更登記你是否知 道？）我不知道。」

、「（問：是否曾經授權其他人可以 用你的印章去作公司變更登記？）沒有。」

、「（問：是 否知道你之前交給陳光縣的印章由何人保管？）我是交給 陳光縣，但是陳光縣交給何人保管我不知道。

）等語（見 原審卷第150至151頁）；

上開證述之情節，經核與證人即 三信會計事務所記帳業員陳賽珠於偵查及原審法院審理中 證述：伊係受被告乙○○及丙○○之指示，以戊○○之名 義，並使用戊○○留存於長成公司內之印章，作成長成公 司臨時股東會議事錄及董事會議事錄，而持向經濟部中部 辦公室申請變更登記之事實等情相符（見92年度他字第109 8號卷第116頁、原審卷第158至161頁）。

⑵且被告乙○○、丙○○亦坦認確實並無於89年1月10日召開 長成公司股東臨時會及於同日召開董事會（見原審卷第238 頁）。

參照前開說明，可見長成公司於89年1月10日確實未 召開股東臨時會及董事會無疑；

又被告乙○○於原審中供 稱：辦理變更登記的部分，我都是交由陳賽珠他們處理的 ，我是請被告丙○○去辦理，她再交給代書辦理等語（見 原審卷第238頁），足見被告乙○○對此部分之犯行，事先 均知情且有參與，其於本院審理中辯稱，本案都是被告丙 ○○在處理，伊均不知情云云，應屬事後卸責之詞，難以 採信。

⑶此外，復有經濟部89年1月29日經（89）中字第373269號函 、長成公司89年1月15日及同年月27日申請變更登記申請書 （內含89年1月10日股東名簿、89年1月10日股東臨時會議 事錄及董事會議事錄）。

⑷雖戊○○未能提出出資之證明，然從歷來長成公司的股東 名冊及董監事名冊，戊○○均名列股東及監察人，此有長 成公司卷宗影本一冊在卷可稽，已堪認戊○○確實為長成 公司之股東及監察人無訛。

退萬步言，縱使戊○○果真未 有出資，然亦無法排除戊○○係因無償贈與或其他因素取 得長成公司持股之可能性，仍無法改變戊○○擁有長成公 司10分之1即30萬股之事實。

因此證人李金幣所證述：長成 公司均是由陳光縣出資云云，尚不足採為有利被告乙○○ 、丙○○之認定。

⑸依上開說明，戊○○既列名為長成公司之監察人，則長成 公司有關需要經監察人同意並用印之事項，自應事先取得 戊○○之同意，本件被告乙○○、丙○○2人既未經戊○○ 之同意，即使用戊○○原留存在長成公司之印章，自屬盜 用之行為無疑。

⑹綜上所述，被告乙○○、丙○○以前詞置辯，核屬事後卸 責之詞，不足採信；

被告乙○○、丙○○此部分事證明確 ，犯行均堪予認定，應依法論科。

（二）犯罪事實二部份： ⑴西濱快速公路WH56標雲林縣麥寮鄉施厝寮至海豐橋段及WH6 0、61標雲林縣四湖鄉、口湖鄉○○○○道至下崙段新建工 程，係由太平洋公司得標承造，而太平洋公司於91年3月28 日與長成公司簽訂2份物料訂購合約書（其中一份為WH60、 61標，另一份為WH56標），約定由長成公司負責提供前開 工程所需要之混凝土，嗣於92年6月23日，由乙○○代表長 成公司、丙○○代表鉅業公司，與太平洋公司共同簽訂2份 債權讓與債務承擔協議書（其中一份為WH60、61標，另一 份為WH56標），將前開WH56標及WH60、61標有關長成公司 之混凝土材料供應契約之權利轉由鉅業公司承受之事實， 為被告乙○○、丙○○所是認，並有物料訂購合約書、債 權讓與債務承擔協議書各2件附卷可稽（見證人庚○○所提 之太平洋公司工程相關資料卷），此部分事實堪認為實在 。

⑵證人庚○○（太平洋公司60、61標工程工務所工務組長） 分別於偵查中證述：太平洋公司之子公司新興公司亦參與 簽合約，新興公司於88、89年間是參與西濱快速公路WH56 標及WH60、61標，與本案之段數不一樣，是由太平洋公司 與新興公司簽約，新興公司再與長成公司簽約轉包；

91年3 月28日與長成公司簽訂WH60、61標和WH56標2個契約，長成 公司是乙○○代表；

92年4月29日、5月27日我們收到長成 公司的函，表示長成公司改成鉅業公司，請求改由鉅業公 司承包，後來我們就在92年6月23日由三方簽訂2個債權讓 與債務承擔協議書；

至目前（即93年11月3日）共付1億691 萬9064元與鉅業公司等語（見93年他字第1575號卷第67至 68頁）；

並有前開⑴所示之證物附卷足資佐證。

可見本件 應是由長成公司主動發函，要求將長成公司與太平洋公司 之預拌混凝土材料訂購合約，轉由鉅業公司承包，並由被 告乙○○代表長成公司，被告丙○○代表鉅業公司，而與 太平洋公司簽訂債權讓與債務承擔協議書；

因此，被告乙 ○○既是代表長成公司簽訂前開債權讓與債務承擔協議書 ，則其自有參與該契約之簽訂無疑；

故被告乙○○辯稱： 前開WH56標及WH6 0、61標有關長成公司之混凝土材料供應 契約之權利轉由鉅業公司承受之事實，係由被告丙○○負 責，伊均不知情云云，顯與事實不符，難以採信。

⑶按長成公司為一法人，本有其法律上之獨立地位，而戊○ ○亦擁有長成公司10分之1即30萬股，且鉅業公司共計向太 平洋公司請領工程款到93年11月3日為止，已達1億691萬 9064元，此項金額係長成公司資本額3千萬元之數倍之多， 該資金應已足使原經營不善之長成公司，在營業收入部分 獲得大幅度之助益及改善，被告乙○○、丙○○2人所為之 轉讓行為，已足生損害於長成公司及該公司股東之權益甚 明。

被告乙○○、丙○○2人雖辯稱：戊○○僅為陳光縣之 人頭而已，其並未實際出資，且陳光縣業已將戊○○之股 份出售予渠等，長成公司已為渠等所有，本件對長成公司 及戊○○並不生任何損害云云；

惟查，戊○○當時確實為 長成公司之股東及監察人之事實，已詳如前述；

因此，長 成公司係一獨立之法人，且除被告2人外，尚有其他之股東 對長成公司擁有權利；

故被告2人前開簽訂債權讓與債務承 擔協議書，並將混凝土材料供應契約轉由鉅業公司承作之 情事，自對長成公司及戊○○造成損害，渠等此部分所辯 ，亦難採信。

至證人張世民於原審中所為之證述，因其就 長成公司內部財務狀況及有關契約轉讓之情形，均不甚瞭 解；

而證人楊明昇於原審中之證述，僅說明其透過證人李 金幣投資長成公司而已，對本件之事實均不知情，故其等 證詞尚不足為有利被告乙○○、丙○○2人之認定。

另證人 戊○○是否另行經營其他公司，此與其是否為長成公司之 股東及監察人部分無涉，故證人陳瑞昌於原審中所為之證 述，與本件犯罪事實之成立無關，附此說明。

⑷查被告乙○○既是擔任長成公司之負責人，則其與長成公 司間即有委任關係存在，其代表長成公司對長成公司業務 之處理，自應善盡其職責，不應故意做出有損長成公司利 益之情事，惟被告乙○○竟將長成公司之上開承作之工程 ，無償轉讓與鉅業公司，其此行為顯然係為圖不法之利益 ，而有害於長成公司，對長成公司應成立背信無疑；

次查 ，被告丙○○為鉅業公司之代表人，此有鉅業公司設立資 料附卷可憑（見93年度聲搜字第9號卷第61頁）。

本件被告 乙○○、丙○○2人間係公公與媳婦之關係，此為渠等所是 認；

而長成公司將前開承作之混凝土材料供應契約之權利 無償轉由鉅業公司承受，此舉將使鉅業公司獲得極大之利 益，對長成公司造成損害，被告丙○○、乙○○2人對此事 實應無法諉為不知，顯然渠等前開所為意在損害長成公司 之利益，而牟取鉅業公司之絕對利益無訛，其2人間顯然就 此部分犯行，有犯意之連絡甚明。

⑸本件被告丙○○雖非長成公司之代表人，惟其與有身份之 被告乙○○共同為前開犯行，依刑法第31條前段之規定， 仍以共犯論。

綜前所述，被告乙○○、丙○○上開辯詞， 不足憑信，渠等此部分之背信犯行，亦堪認定，應依法論 科。

（三）犯罪事實三部份： ⑴前揭犯罪事實三之事實，業據被告丙○○、甲○○於法務 部調查局中部地區機動工作組調查時及檢察官偵查暨本院 審理中坦認在卷；

經核與證人即東宇公司之助理工程師何 宗保於偵查中證述：卷附之36張東宇公司的水泥出（送） 貨單並不實在等語（見92年他字第2047號卷第18至19頁） ；

及證人即東宇公司之發貨員魏朝振（90年底改任總務工 作）於偵查中證述：東宇公司並沒有出具如卷附之36張水 泥出（送）貨單之出貨情形等語（見92年他字第2047號卷 第38至39頁）之情形相符，並有東宇公司的水泥出（送） 貨單36張附卷可參（見92年度他字第1098號卷第154至159 頁）；

此外，復有長成公司與雅景公司於90年12月26日簽 訂之散裝水泥訂購合約、電腦主機1部、電腦螢幕影像2紙 、電腦螢幕畫面列印資料1紙、空白東宇公司出（送）貨單 1箱可資佐證。

自堪認被告丙○○、甲○○前開所為之自白 與事實相符，而堪予採信。

⑵被告丙○○或長成公司確實未提出本件經偽造之東宇公司 的水泥出（送）貨單，向太平洋公司請領款項，且不需要 提供東宇公司的水泥出（送）貨單即可請款，又本件工程 均已驗收完畢，並無瑕疵之事實，業據證人庚○○及丁○ ○（太平洋公司負責WH56標之工地主任）暨證人己○○（ 即當時公路局派駐WH56標之工務所主任）於本院審理中結 證屬實（見本院96年8月8日、11月7日審判筆錄）。

因此， 被告丙○○、甲○○2人辯稱：未持該經偽造之東宇公司的 水泥出（送）貨單向太平洋公司、公路局行使及未造成相 關工程瑕疵部分，即屬可信。

⑶依前開說，上揭以東宇公司名義製作之水泥出（送）貨單 ，因未經東宇公司之同意或授權，自屬偽造，且足生損害 於東宇公司對其水泥出貨數量管理之正確性，殆無疑義。

故被告丙○○、甲○○2人辯稱，此部分並無偽造文書云云 ，於法尚屬有間，無可採信。

從而，被告丙○○、甲○○ 辯稱，本件渠等之行為，並不構成偽造文書罪云云，不足 憑信，被告丙○○、甲○○此部分之犯行，亦堪認定，應 依法論科。

二、本件事證已明，其餘證人所述，經本院審核結果，或與本件之犯罪事實無關，或均不足做為被告等3人有利之認定，附此敘明。

參、論罪科刑之理由：

一、被告乙○○等人行為後，刑法、刑法施行法及罰金罰鍰提高標準條例分別於94年2月2日、95年6月14日、95年5月17日經總統以華總一義字第09400014901、00000000000、00000000000號號令修正公布，並同於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8次會議有關新舊法適用原則之決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

又基於「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必「行為時與行為後」之法律均有處罰之規定，始有新刑法第2條第1項之適用。

另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於「統一性及整體性原則」，綜其全部罪刑之結果而為比較。

且「從刑附屬於主刑」，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。

（一）本案涉及法律變更之部分，經依如附表所示比較新、舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告等人，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告等之舊刑法，先此敘明。

（二）刑法施行法第1條之1增訂施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條規定，本案刑法第214條關於「五百元以下罰金」及刑法第342條第1項關於「一千元以下罰金」之罰金刑部分，分別應提高折算為新臺幣一萬五千元、三萬元以下罰金。

刑法施行法修正增訂第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」

，依增訂條文提高並改為新臺幣後，本案刑法第214條關於「五百元以下罰金」及刑法第342條第1項關於「一千元以下罰金」之罰金刑部分，亦同為新臺幣一萬五千元、三萬元以下罰金，經比較新、舊法後，結果並無不同，此部分應「從舊」適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定。

（三）被告3人行為後，刑法第41條第1項前段關於易科罰金折算標準之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7 月1日施行，由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

，修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，並將原第41條第2項「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，修正為「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第3點第2項參照）。

而修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，應就其原定數額提高為100倍折算1日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以新臺幣元之3倍折算之，亦即，修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算為1日；

且修正前刑法同條第2項，亦因最終應執行之刑之宣告，已逾6個月者，已非短期自由刑，無採用易科罰金轉向之理由，而予以刪除，因此經比較新、舊法結果，應以被告等人行為時之舊法較有利於被告等人，依刑法第2條第1項前段規定，是本案自應適用被告等人行為時之法律即修正前刑法第41條第1項前段、第2項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定。

二、核被告乙○○、丙○○所為：（一）事實欄一之行為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第214條之使公務員登載不實事項於公文書罪；

被告乙○○、丙○○盜用戊○○之印章蓋在公司變更登記申請書上，並持之向經濟部中部辦公室行使之行為，雖未據公訴人起訴，惟此部分與前開業已起訴部分，有裁判上一罪之關係（盜蓋印章部分，為接續犯；

行使部分係同一行為），本院自得一併審理，併此說明；

被告乙○○、丙○○盜用戊○○之印章部分，為偽造私文書之部分行為，不另論罪；

又被告乙○○、丙○○所為偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，亦不另論罪；

被告乙○○、丙○○間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；

再被告乙○○、丙○○行使偽造股東會及董事會會議紀錄與使公務員登載不實罪間，有舊刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，應從一重之行使偽造私罪處斷。

（二）事實欄二之行為，係犯刑法第342條第1項之背信罪；

被告丙○○雖非長成公司之代表人，惟其與有身份之長成公司代表人即被告乙○○共同為前開犯行，依刑法第31條前段之規定，仍應以共犯論；

被告乙○○、丙○○間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告乙○○、丙○○係將長成公司之資產變賣予鉅業公司而已，並無證據證明被告乙○○、丙○○有將此部分金額侵佔入己，且此部分亦非屬檢察官起訴之範圍，與前開之背信罪也沒有裁判上一罪之關係，因此，尚難認被告乙○○、丙○○之行為，應成立刑法第336條第2項之業務侵佔罪，公訴人上訴意旨此部分之指摘，尚有誤會。

三、核被告被告丙○○、甲○○事實欄三之行為，係犯刑法第210條之偽造私文書罪；

公訴人認被告丙○○、甲○○此部分之犯行應構成刑法第216條之行使偽造私文書罪，應有未洽，理由詳如後述；

被告丙○○、甲○○之間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；

被告丙○○、甲○○先後多次偽造私文書之行為，係基於概括之犯意反覆為之，且時間緊接，顯係基於概括之犯意，觸犯構成要件相同之罪名，應依舊刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。

四、被告乙○○所犯上述行使偽造私文書、背信罪2罪間，暨被告丙○○所犯上述行使偽造私文書、背信及連續偽造私文書罪3罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審以被告乙○○、丙○○、甲○○3人罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟原審判決有下列未當之處：（一）就犯罪事實三所示部分，被告丙○○、甲○○2人之犯行僅在偽造之階段而已，尚未到達行使行為之階段，惟原審竟論認被告丙○○、甲○○2人亦構成刑法第216條行使偽造私文書罪，尚有未洽，理由詳如後述；

（二）被告乙○○、丙○○就犯罪事實一所示部分，有關盜用戊○○之印章蓋在公司變更登記申請書上，並持之向經濟部中部辦公室行使之行為，漏未論及，亦有未洽；

（三）有關被告丙○○、甲○○偽製完成東宇公司之36張出（送）貨單，未依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收，於法未合，理由亦詳如後述；

（四）就有關犯罪事實二部分，雖認定被告丙○○亦為刑法第342條第1項背信罪之共犯，惟並未說明法律上所憑據之理由，也有疏漏；

（五）為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日生效實施，被告等3人犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，所犯前開刑法第216條、第210條、第214條之罪，合於減刑條件，而所犯刑法第342條第1項之罪，其宣告刑在1年6 月以下，亦合於減刑條件，原審未及適用，容有未合；

（六）就犯罪事實二部分確有量刑過輕之情形，理由詳如後述；

本件被告乙○○、丙○○2人提起上訴，否認有涉犯本件之犯行，均為無理由；

檢察官提起上訴，認本件量刑過輕部分，就犯罪事實（二）部分，為有理由（此部分之金額高達1億691萬9064元以上，堪認對長成公司造成鉅大之損害，原審就此部分僅對被告乙○○、丙○○各量處有期徒刑5 月，其量刑確有過輕之情形），其餘上訴所指犯罪事實一、三部分量刑過輕及犯罪事實二應係成立刑法第336條第2項之業務侵佔罪云云，則為無理由；

本件被告乙○○、丙○○2人之上訴，為無理由；

而檢察官之上訴人，雖部分有理由，部分為無理由，惟原審判決既有前開未洽之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告3人犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、與被害人之關係、犯罪所生之損害及渠等犯罪後之態度，暨就犯罪事實一部分與戊○○達成和解（見93年他字第1575號卷第138頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑及各減其等宣告刑2分之1，併就被告乙○○、丙○○部分定其應執行之刑，及就被告乙○○、丙○○、甲○○3人均諭知易科罰金之折算標準。

六、至於被告丙○○、甲○○共同偽製完成東宇公司之不詳數量（約200張）之出（送）貨單，係被告丙○○、甲○○向東宇公司取得，已屬渠等所有之物，且為本件罪所得之物，除已扣案之36張，應依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收；

而未扣案之部分，並無證據證明現尚存在，為免將來執行上之困難，爰不為沒收之諭知。

又上開偽造之89年1月10 日長成公司股東臨時會議事錄及同日同公司董事會議事錄暨變更登記申請書，雖係被告乙○○、丙○○犯罪所得之物，然業經被告乙○○、丙○○持之向經濟部中部辦公室申請變更登記而行使之，已非屬被告乙○○、丙○○所有之物，自毋庸為沒收之諭知。

另於扣案電腦主機1部，係屬雅景公司所有之物；

空白東宇公司出（送）貨單1箱，屬東宇公司所有，均與沒收之規定不符：爰均不為沒收之諭知。

肆、不另為無罪諭知部分：公訴意旨略以：除如犯罪事實欄三所示之犯行外，被告丙○○、甲○○尚有持該偽造之東宇公司之出（送）貨單，做為向太平洋公司請領款項之憑證，而行使之，因認被告丙○○、甲○○此部分之行為亦涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪云云。

經查，被告丙○○、甲○○並未持該偽造之東宇公司之出（送）貨單，做為向太平洋公司請領款項之憑證一節，且長成公司及鉅業公司向太平洋公司請領款項也不需要附上東宇公司之出（送）貨單做為憑證之事實，業據證人庚○○、丁○○、己○○於本院審理中結證屬實（見本院96年8月8日、11月7日審判筆錄），此已詳如前述；

因此，被告丙○○、甲○○2人辯稱：渠等並未持有該偽造東宇公司之出（送）貨單，做為向太平洋公司請領款項之憑證等語，即堪認為真正。

此外，本院復查無其他證據證明，足資證明被告丙○○、甲○○2人，有公訴人所指之犯行，而被告丙○○、甲○○此部分之犯行既不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認被告丙○○、甲○○2人上開之行使偽造私文書之犯行，與前開偽造私文書之犯行間，有高低度之裁判上一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、刑法第31條前段、第216條、第210條、第214條、第342條第1項、修正前刑法第55條、修正前刑法第41條第1項前段、第2項、修正前刑法第51條第5款、第38條第1項第3款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官辛○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
附表：
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│比較  │舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│
│法條  │用之法律效果  │之法律效果      │則比較結果  │
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│新、舊│舊刑法第33條第│新刑法第33條第5 │依新刑法第2 │
│刑法第│5款規定：「罰 │款關於主刑罰金已│條第1項前段 │
│33條第│金：（銀元）1 │修正為：「罰金：│之規定，適用│
│5款   │元以上。」關於│新台幣1千元以上 │行為時之法律│
│      │罰金刑之法定範│，以百元計算。」│，即從舊刑法│
│      │圍較低。      │修正後關於罰金刑│第33第5款。 │
│      │              │之法定範圍顯已提│            │
│      │              │高。            │            │
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│新、舊│修正前正犯定義│修正後刑法第28條│依修正後刑法│
│刑法第│則為共同「實施│針對正犯意義，重│第2條第1項「│
│28條  │」犯罪。依刑法│新定義為共同「實│從舊從輕」適│
│      │修正立法理由，│行」犯罪。依刑法│用原則，本件│
│      │修正前所指「實│修正立法理由。修│應適用舊刑法│
│      │施」概念，涵蓋│正後正犯定義，則│第28條規定。│
│      │「陰謀、預備、│僅限於「實行」而│            │
│      │著手、實行（31│已。由此可見，修│            │
│      │年院字2404號解│正後刑法第28條規│            │
│      │釋參照），範圍│定，顯較修正前有│            │
│      │較廣。「本案被│利於行為人。「本│            │
│      │告等均已著手實│案被告等均已著手│            │
│      │行構成要件，適│實行構成要件，適│            │
│      │用舊刑法之結果│用新刑法之結果，│            │
│      │，與新刑法無異│與舊刑法無異。」│            │
│      │。」          │                │            │
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│舊刑法│多數行為因具有│連續犯之形成結構│本條從舊刑法│
│第56條│連續關係，連續│，本質上就是各自│第56條之規定│
│      │數行為而犯同一│都得以獨立之犯罪│，較有利於被│
│      │罪名，以一罪論│，亦即是數罪之性│告。        │
│      │，但得加重其刑│質，因具備連續關│            │
│      │至2分之1。    │係，而以單一評價│            │
│      │              │之模式來處理，因│            │
│      │              │此，在連續犯刪除│            │
│      │              │後，原各自獨立之│            │
│      │              │數個犯行，應回歸│            │
│      │              │數罪併罰之規定處│            │
│      │              │理。            │            │
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│舊刑法│犯一罪而其方法│牽連犯之特色在於│本條從舊刑法│
│第55條│或結果之行為犯│各行為所犯各罪間│第55條後段之│
│後段「│他罪名者，從一│，有牽連關係存在│規定，較有利│
│牽連犯│重處斷。      │，刪除後，原則上│於被告。    │
│」    │              │原各自獨立之數個│            │
│      │              │犯行，應回歸數罪│            │
│      │              │併罰之規定處理。│            │
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│新舊刑│第5款宣告多數 │宣告刑最長不得逾│本條從舊刑法│
│法第51│有期徒刑，宣告│30年。          │較有利於被告│
│條第5 │刑最長不得逾20│                │（註：此屬科│
│款    │年。          │                │刑規範之變更│
│      │              │                │，具有執行之│
│      │              │                │意義，應無本│
│      │              │                │於「統一性及│
│      │              │                │整體性原則」│
│      │              │                │，綜其全部罪│
│      │              │                │刑之結果而為│
│      │              │                │比較之適用）│
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│綜合比較結果：                                        │
│綜其全部罪刑之比較，應以舊刑法較有利於被告，故本案應適│
│用舊刑法。                                            │
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