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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第693號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第575號中華民國94年10月18日第1審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度毒偵字第1260號），暨移送本院併辦（併辦案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第177號、576號、662號、第745號、第1051號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；
扣案之第壹級毒品海洛因參包（其中貳包淨重共計零點貳陸公克，空包裝重共計零點伍玖公克、其中壹包為含有海洛因殘餘成分之殘渣袋，袋重零點貳玖公克）均沒收銷燬之；
注射針筒伍支均沒收。
又連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第貳級毒品安非他命肆小包（其中壹包送驗毛重為壹點壹參零公克（含塑膠袋），驗餘毛重為壹點壹壹伍公克（含塑膠袋）；
另參包送驗毛重共計壹點柒零壹公克（含參個塑膠袋），驗餘毛重共計壹點陸玖捌公克（含參個塑膠袋））均沒收銷燬之。
安非他命吸食器壹組、玻璃頭貳個沒收。
應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第壹級毒品海洛因參包（其中貳包淨重共計零點貳陸公克，空包裝重共計零點伍玖公克、其中壹包為為含有海洛因殘餘成分之殘渣袋，袋重零點貳玖公克）、扣案之第貳級毒品安非他命肆小包（其中壹包送驗毛重為壹點壹參零公克（含塑膠袋），驗餘毛重為壹點壹壹伍公克（含塑膠袋）；
另參包送驗毛重共計壹點柒零壹公克（含參個塑膠袋），驗餘毛重共計壹點陸玖捌公克（含參個塑膠袋））均沒收銷燬之；
注射針筒伍支、安非他命吸食器壹組、玻璃頭貳個均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國91年間 ，因竊盜案經本院判處有期徒刑6月確定，甫於92年5月l2日因徒刑易科罰金執行完畢 ，其又先後2次因毒品案件 ，經苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官分別於90年ll月2日、92年4月8日，以90年度毒偵字第1432號、92年度毒偵字第166號為不起訴處分確定。
詎甲○○猶不知悔改，於最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第l級毒品海洛因之概括犯意，自94年6月中旬某日起，至95年6月6日22時許止，在其苗栗縣三義鄉勝興村20份132號居所2樓房間內 、苗栗縣頭份鎮○○里○○鄰○○街36號住所房間內 、苗栗縣後龍鎮○○路716巷26號客廳內及其他不詳處所，將海洛因加水稀釋後，以針筒注射手臂靜脈血管之方式，連續施用毒品海洛因多次，平均約7天施用1次；
又基於施用第2級毒品安非他命之概括犯意，自94年6月中旬某日起，至95年6月6日22時許止，在上揭處所，將安非他命置入玻璃球吸食器內，下以火燒烤後用口鼻吸取煙霧之方式，連續施用毒品安非他命多次，平均約7天施用1次。
嗣先後於：㈠94年8月13日上午7時30分，為警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票在甲○○位於上址住處查獲，並扣得其所有之海洛因1包（淨重0.09公克，空包裝重0.21公克）、注射針筒2支及安非他命吸食器l組 ，經警採集其尿液送驗後，結果併呈嗎啡及（甲基）安非他命類陽性反應；
㈡95年l月20 日15時許 ，警方持搜索票前往苗栗縣頭份鎮○○里○鄰○○路87號執行搜索時，甲○○亦剛好在場，並當場查獲屋主李元博持有第l級毒品海洛因5小包（毛重5.6公克）、第2級毒品大麻6支（毛重3.2公克）、第2級毒品大麻l包（毛重5.6 公克）、第2級毒品安非他命5小包（毛重4.2公克）、第2級毒品安非他命l包（毛重8.7公克）、注射針筒2支及吸食器2組等物（李元博所涉施用及持有毒品部分已由檢察官另行起訴），經將甲○○帶回警局調查並採尿送驗，結果併呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性反應 ；
㈢95年4月ll日14時25分許，警方持臺灣苗栗地方法院所核發之搜索票前往苗栗縣後龍鎮○○里○○鄰○○路716巷26號及58號執行搜索 ，當場查獲甲○○非法持有第l級毒品海洛因1包（為含有海洛因殘留成分之殘渣袋，袋重0.29公克））、第2級毒品安非他命3包（送驗毛重共1.701公克（含3個塑膠袋），驗餘毛重共1.698 公克（含3個塑膠袋） 、注射針筒1支及玻璃頭l個等物，經將其帶回警局採尿送驗，結果併呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性反應 ；
㈣95年4月14日15時許，警方前往苗栗縣頭份鎮○○里○○鄰○○路716巷26號拘提其女友陳玫珍時 ，甲○○亦剛好在場 ，並附帶搜索查獲陳玫珍持有注射針筒2支及海洛因殘渣袋3個 ，經將甲○○帶回警局協助調查並徵得其同意採尿送驗，結果併呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性反應；
㈤95年5月23日10時許 ，在苗栗縣竹南鎮○○里○○路○段39巷3號前 ，因形跡可疑，為巡邏員警攔檢盤查，並扣得第l級毒品海洛因l包（淨重0.17公克，空包裝重0.38公克）、第2級毒品安非他命l包（送驗毛重1.130公克（含塑膠袋重），驗餘毛重1.115公克（含塑膠袋重））、注射針筒2支及玻璃頭l個等物 ，並徵得其同意採尿送驗，結果併呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性反應；
㈥95年6月7日15時許，因另涉強盜罪嫌（另由檢察官提起公訴），在苗栗縣竹南鎮竹南高中內為警查獲，並經其同意後採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察苗栗分局、大湖分局、竹南分局報告偵辦及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送本院併案審理。
理 由
一、上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○對其於上揭時、地，分別連續施用第1級毒品海洛因及施用第2級毒品安非他命之事實，分別於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，復有查獲之白色粉末3小包 、安非他命4小包、注射針筒5支、玻璃頭2個及安非他命吸食器1組等扣案可稽 。
而94年8月13日、95年4月11日 、95年5月23日扣案白粉各1包，分別經原審及本院函請調查局鑑驗結果 ，均檢出含第1級毒品海洛因成分 （其中2包合計淨重0.26公克、空包裝重0.59公克、其中1包為含有海洛因殘留成分之殘渣袋 ，袋重0.29公克），此分別有該局94年10月19日調科壹字第990001349號、95年5月23日調科壹字第990001535號、95年7月10日調科壹字第990001580號鑑定通知書附卷可稽（見原審卷第11頁 、本院卷第51頁、70頁 ）。
另扣案安非他命4小包經本院函請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，均檢出含第2級毒品Methamphitamine即甲基安非他命成分 （其中1包送驗毛重共計1.130公克（含塑膠袋），驗餘毛重共計1.115公克（含塑膠袋）；
另3包送驗毛重1.701公克 （含3個塑膠袋），驗餘毛重1.698公克（含3個塑膠袋） ，有該局95年7月25日管檢字第0950007479號鑑定書附卷可參（見本院卷第82頁）。
又被告於94年8月13日、95年1月20日、同年4月11日、同年4月14日、同年5月23日、同年6月7日經警採集之尿液 ，經分別送往詮昕科技股份有限公司、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，均分別併呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性反應，此分別有該公司94年9月28日濫用藥物尿液檢驗報告1紙、該中心95年2月6日、同年4月27日、同年4月27日、同年5月23日 、同年6月22日號濫用藥物尿液檢驗報告共5紙及濫用藥物尿液檢驗管紀錄表共6紙在卷可稽 ，足認被告之自白與事實相符，足以採信。
又被告前因施用毒品案件，經裁定令入觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官分別於90年ll月2日 、92年4月8日，以90年度毒偵字第1432號 、92年度毒偵字第166號為不起訴處分確定，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料在卷足憑。
被告於觀察勒戒完畢釋放後，5年內再犯本件施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命犯行，罪證明確，應予依法論科。
三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第0940一義字第09400014901號令修正公布 ，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，合先敘明。
查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第1級毒品、第2級毒品，不得非法施用。
核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第1、2級毒品罪。
其持有第1、2級毒品之低度行為，均已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告先後多次施用第1、2級毒品犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，依修正前刑法第56條規定 ，各以1罪論，並加重其刑。
公訴意旨雖僅論及被告自94年6月中旬某日起，至94年8月12日晚上11時許止之施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命犯行，然上開未經起訴部分既經被告坦白供認，且經檢察官併案審理，與起訴部分 ，有連續犯之裁判上1罪關係，自為起訴效力所及 ，本院應併予審理。
被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告曾於民國91年間，因竊盜案經本院判處有期徒刑6月確定，甫於92年5月l2日因徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，成立累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。
原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及就檢察官併案部分（即被告自95年1月20日15時許起至95年6月6日22時許止連續施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命部分 ）併予審酌，自有未洽。
是檢察官執此為由，上訴指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。
爰審酌被告有施用毒品之紀錄，仍不知悔改，而罹犯本案，並經員警多次查獲，惟施用毒品係戕害自身健康，並審酌其施用毒品時間之長短及犯後坦承犯行等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑。
至扣案之第1級毒品海洛因3包（其中2包淨重共計0.26公克、空包裝重共計0.59公克、其中1包為含有海洛因殘留成分之殘渣袋 ，袋重0.29公克）、扣案之（甲基）安非他命4小包（其中1包送驗毛重為1.130公克（含塑膠袋），驗餘毛重為1.115公克（含塑膠袋 ）；
另3包送驗毛重共計1.701公克（含3個塑膠袋），驗餘毛重共計1.698公克（含3個塑膠袋），均為違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 ，宣告沒收銷燬。
扣案之注射針筒共5支 、安非他命吸食器1組、玻璃頭2個，均為被告所有，供施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
另員警於95年1月20日及95 年4月14日扣案之第1級毒品海洛因5小包 、第2級毒品大麻6支、大麻1包、安非他命5小包安非他命1包、注射針筒2支及吸食器2組等物，為李元博所有；
員警於95年4月14日扣案之海洛因殘渣袋3個及注射針筒2支等物，為陳玫珍所有，業經李元博及陳玫珍供承明確 ，又員警於95年5月23日扣案之小錢包1個，雖為被告所有，惟非供施用毒品所用之物 ，均不另為沒收之諭知，併予敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段 、第364條、第299條第1項前段、修正後刑法第2條第1項、第11條、毒品危害防制條例第10條第1項 、第2項、第18條第1項、刑法第38條第1項第2款、修正前刑法第56條 、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分得上訴。
施用第2級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 呂 淑 芬
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
附表：
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│比較 │舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│
│法條 │用之法律效果 │之法律效果 │則比較結果 │
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│刑法第│應適用累犯規定│應適用累犯規定，│比較新舊法，│
│47條 │，加重本刑至2 │加重本刑至2分之1│不生有利不利│
│ │分之1 │ │於被告之問題│
├───┼───────┼────────┼──────┤
│刑法第│應適用連續犯規│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較│
│56條 │定，加重本刑至│連續犯之數個犯罪│有利於被告 │
│ │2分之1 │行為，依新法應數│ │
│ │ │罪併罰 │ │
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│刑法第│數罪併罰案件，│數罪併罰案件， │適用舊刑法較│
│51條第│宣告多數有期徒│宣告多數有期徒 │有利於被告 │
│5款 │刑者，其合併執│刑者，其合併執 │ │
│ │行有期徒刑之上│行有期徒刑之上 │ │
│ │限，不得逾30年│限，不得逾20年 │ │
├───┴───────┴────────┴──────┤
│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適│
│用舊刑法。 │
└───────────────────────────┘
Ａ
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