臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,912,20060630,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第912號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第357號中華民國95年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第260號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。

扣案之海洛因壹包（淨重：零點零柒公克，空包裝重：零點壹陸公克）沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○明知海洛因屬於政府公告列管之第一級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國（下同）九十四年七月二十日，在其位於臺中市○區○○路七二巷一五號之住處，無償轉讓一包海洛因（淨重：零點零七公克，空包裝重：零點一六公克）予其女友廖玟婷施用。

嗣於同年七月二十二日凌晨一時二十五分許，為警在上址查獲，並當場扣得甲○○轉讓予廖玟婷之上開海洛因一包。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分案後偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告（下稱被告）甲○○雖經本院合法傳喚而無正當理由不到庭。

惟查上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時分別供認不諱（見原審卷第一五頁、第四五頁、第五０頁、第五二頁），核與證人廖玟婷於原審審理時結證稱：「（認不認識被告？）認識，我們是朋友關係，認識差不多一年，是去年三月份左右認識的。」

、「（被告無償給妳海洛因的時間？）我被查獲的那包海洛因，被告沒有跟我收錢，那包是被告二十日（指九十四年七月二十日）的時候給我。」

、「（被告無償提供給妳海洛因的地點、數量？）都是在被告大智路家裡，被告都是給我一千元的量」等情相符（見原審九十五年三月七日審判筆錄），並有扣案之上開海洛因一包足稽。

而該包海洛因經法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分，亦有該局九十四年十月二十日調科壹字第一二○○一六六八○號鑑定通知書影本一份在卷可稽（見第六一五四號偵查卷第六頁）。

又證人廖玟婷上開陳述，雖屬審判外之陳述，但係向原審法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九之一第一項之規定，自得為證據，併此敘明。

是罪證明確，被告之犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。

其因轉讓而持有海洛因之低度行為，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於九十四年六月間某日及同年七月十四日前後各轉讓一小包海洛因予廖玟婷施用之部分，並不能證明（詳如後述），原審就此部分亦予以論罪科刑，核有違誤。

被告上訴意旨空口（未具任何理由）指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告轉讓毒品之行為足以危害社會秩序，惟所轉讓之對象係原本即有施用毒品惡習之女友，且僅轉讓一次、數量又極些微，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

又扣案之上開海洛因一包，係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。

三、公訴意旨另以：被告於九十四年七月八日，復在台中市○區○○路七二巷一五號住處，轉讓少許海洛因予廖玟婷，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品之罪嫌云云。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百０一條第一項前段分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例參照）。

另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。

經查本件不惟被告始終否認有此部分犯行。

且查證人廖玟婷雖證稱被告曾多次無償轉讓海洛因，惟其於偵查時證稱：「被告曾轉讓二、三次毒品給我，第一次是九十四年七月八日，最後一次是同年七月二十日」等語（見二六０號偵查卷第一三頁），於原審審理時則結證稱：「被告共給我海洛因四、五次左右」等語（見原審卷第三三頁），不僅前後不符，且九十四年七月八日之部分並無其他補強證據足資證明。

至扣案之上開海洛因僅能證明被告於九十四年七月二十日有轉讓海洛因之事實，並不能證明被告於九十四年七月八日有轉讓海洛因之事實。

綜上，此部分犯罪（九十四年七月八日轉讓海洛因之事實）並不能證明。

惟因公訴人認此部分犯罪與上開科刑部分係屬具有連續關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。

四、又原審雖認被告於九十四年六月間某日及同年七月十四日亦曾轉讓海洛因予廖玟婷，但查此部分除證人廖玟婷於原審之陳述外，遍查全卷並無其他確切證據足資證明，且證人廖玟婷之陳述又前後不符，已如前述，殊難以證人廖玟婷上開前後不符之陳述，資為不利於被告之認定。

是被告此部分犯罪，亦屬不能證明，附此說明。

五、被告經本院合法傳喚而無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
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