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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第933號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）
丁○○
（另案於於臺灣臺中女子監獄執行中）
前二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2946號中華民國95年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第13491號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。
扣案如附表一所示之毒品海洛因等物，均沒收銷燬之；
如附表二所示之物，均沒收。
販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬參仟元，以其財產抵償之。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案如附表一所示之毒品海洛因等物，均沒收銷燬之；
如附表二所示之物，均沒收。
販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬參仟元，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○與丁○○為同居之男女朋友，均有施用第一級毒品海洛因紀錄，為取得上述施用毒品之經濟來源，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由丙○○負責與毒品海洛因之上游供應者、下游買受人接洽，決定販入、販出之價格，及分裝欲售出之毒品海洛因，而丁○○則分擔部分與買受人電話聯繫之事宜，並數度出面將海洛因交付買受人；
其等即以上開分工之方式，自民國（下同）九十四年六月間起至同年八月二十四日止，先在彰化縣及台中縣、巿等地，以較低之價格連續販入第一級毒品海洛因，加上約一倍之利潤後，再在台中巿北屯路上之親親來來戲院附近及其他台中縣、巿等不詳地點，先後出售給孫光輝十次，每次一包，每包金額從新台幣（下同）一千元至四千元不等，總計獲取一萬三千元之不法利益。
嗣因警方循線監聽丙○○與丁○○所使用之0000000000號行動電話，並於九十四年八月二十四日十六時許，持搜索票在台中巿甘肅路一段十號九樓之二扣得丙○○所持有之毒品海洛因六包（驗餘淨重十一點一八公克、空包裝重三點四四公克）、廖育婷持有之毒品海洛因三包（驗餘合計淨重０點三三公克、空包裝重０點八四公克），均殘留有毒品海洛因成分之殘渣袋十五個、研磨機一台、玻璃瓶一罐，與其等所有供販賣海洛因所用之電子磅秤一台、分裝袋一包、行動電話三支（門號各為0000000000、0000000000、0000000000號），及其等因販賣海洛因所得之財物一萬三千元（全部扣得之現金為十萬七千元）等物，進而查獲上情。
二、案經台中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○固坦承有交付海洛因予孫光輝，被告丁○○亦坦承有轉接電話給丙○○，並有二、三次替丙○○轉交東西給孫光輝等情屬實，惟均矢口否認上開犯行，被告丙○○辯稱：伊僅單純交付海洛因，並未向孫光輝拿錢云云；
被告丁○○辯稱：伊不知道轉接之電話是要買毒品，亦不知轉交給孫光輝之物係毒品云云。
惟查：㈠上開事實，業據被告丙○○、丁○○於偵查及原審訊問中均供承不諱，且互核相符。
⑴被告丙○○於九十四年八月二十五日檢察官初次訊問時，解釋其所使用之行動電話0000000000號通聯譯文（見台中縣警察局大甲分局刑案偵查卷宗第15至34頁）中所出現之若干代語，供稱：「查某」是指女人，女人代表海洛因，「半領」是五錢，指五錢之海洛因，「半個」是指半錢，「半半」即為半錢之半，「軟的」亦指海洛因等語（見偵查卷第31至32頁）。
同日因檢察官聲請羈押而為原審法院訊問時，供稱：伊有連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，自九十四年六月間起，以扣案之行動電話供販賣聯絡之用，以一錢一萬八千元之價格買入後，再以約三萬五千元或三萬六千元之數賣出，警方之監聽譯文即係伊對外聯繫買賣海洛因之內容，被告丁○○偶而幫伊接聽電話，也有與買方議價等語（見原審94年度聲羈字第1136號卷第5頁）。
於同年九月五日檢察官訊問時供稱：扣案之行動電話用以聯繫販賣毒品海洛因，分裝袋一包乃其所有，供販賣毒品海洛因給他人時分裝之用，電子磅秤一台則係於分裝海洛因時秤重之用，另十萬七千元之現金中，有二萬元為其販賣海洛因之所得，其販賣海洛因之利潤約為一倍左右等語（見偵查卷第42至43頁）。
於同年月九日檢察官訊問時，供承：其先於九十四年六至八月間，在彰化縣、台中縣巿購買毒品海洛因，再自九十四年六月間起至同年八月二十四日止，在台中縣、巿內，共販賣海洛因約二、三十次，每次交易金額為一千至五千元；
被告丁○○因受伊影響而參與，但參與次數不多，丁○○曾接到欲購買海洛因之電話而告知伊有欲購買海洛因者，她也曾在電話中與買受人討論海洛因之價格，並在台中巿內三次交付毒品海洛因給買受人等語（見偵查卷第67、68頁）。
於同年月十五日檢察官起訴移送原審訊問時，對於起訴意旨為認罪之供述，並供稱其自九十四年六月間起至同年八月二十四日止，在台中縣巿內，連續販賣海洛因二十次，每次所得金額一千元至五千元，除毒品外之扣案物均為其所有供販賣海洛因之用，且扣案金額中有二萬元為其販賣海洛因所得等語（見原審卷第18、19頁）。
嗣於同年十月三日原審行準備程序時，仍明確認罪在卷（見原審卷第51頁）。
⑵被告丁○○於九十四年九月七日檢察官訊問時，曾自白：前述行動電話0000000000號之通聯譯文乃欲向被告丙○○購買毒品海洛因之電話，伊知道來電者係欲購買海洛因，伊接到電話後即轉告被告丙○○有人要東西，被告丙○○知道伊所言之東西是指海洛因，通聯譯文中有所謂之「一張」，代表一千元之海洛因份量，且伊亦知悉其所交付買受人者即為毒品海洛因，被告丙○○共曾三次開車搭載伊外出販賣海洛因，均由伊下車交付海洛因給買受人，扣案之行動電話三支皆為被告丙○○所有，都有用以聯絡海洛因之買賣等語（見偵查卷第61、62頁）。
於同年十月三日原審行準備程序時，亦供稱：願意認罪，伊承認起訴書犯罪事實欄所載伊涉嫌販賣海洛因之犯行（見原審卷第51頁）。
㈡證人孫光輝基於概括之犯意，自九十四年五月間某日起至同年八月二十五日止，在台中市○○○街二０七號六樓居處等地，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣為警於九十四年八月二十六日十三時四十分許在上址查獲，並為原審法以九十四年度訴字第二九九五號判處有期徒刑一年五月確定等事實，有原審法院宣示判決筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件附卷可參。
而依孫光輝於警詢時所述，伊所施用之毒品海洛因係向被告丙○○所購得，每次購買一包，金額從一千元至四千元不等，共曾向被告丙○○購買海洛因約十次，其中二、三次由被告丁○○將海洛因交付給他，最近一次乃於九十四年八月中旬，在台中巿北屯路上之親親來來戲院附近交易等語（見原審卷第34至36頁）。
另於原審審理中具結後先證稱：伊約於九十四年三、四月間認識被告丙○○，二、三個月後開始以電話聯繫被告丙○○，請被告丙○○幫伊拿取毒品海洛因，共約十次，被告丙○○均在台中巿北屯路上之親親來來戲院附近交付給伊，此十次之中，被告丙○○曾遣其女友即被告丁○○拿給伊一、二次，每次交付之數量不多，且伊因施用海洛因致經濟困難，故被告丙○○純粹基於友誼幫忙，並未向伊收取任何費用，免費供伊施用等語（見原審卷第114至119頁）；
惟其後再改稱：伊是以0000000000號行動電話與被告丙○○之0000000000號行動電話聯繫，雙方聯繫時，伊在電話中的確提到要用錢向被告丙○○購買毒品海洛因，且被告丙○○免費提供海洛因給伊施用之情形，實僅一、二次而已，但事實上伊並無資力支付給被告丙○○等語（見原審卷第124至126頁）。
㈢證人孫光輝先後所證，雖有部分歧異，然非謂證人證詞一有不符或相矛盾，即認其全部均不可採信。
查被告丙○○對於證人孫光輝於原審所為上開證詞，始終坦承雙方確有以上開行動電話聯繫拿取毒品海洛因之事，且就孫光輝所證述約於九十四年六至八月間，先後共十次，皆在台中巿北屯路上之親親來來戲院附近交付等情節，均不爭執（見原審卷第122頁）；
佐以被告丁○○亦供承其確曾至上址將毒品海洛因交付給證人孫光輝（見原審卷第123頁），足認證人孫光輝所證其與被告間如何聯繫拿取毒品海洛因，及交易之時、地、次數等情節，俱屬實可採。
參酌卷附行動電話0000000000號之通聯譯文（見台中縣警察局大甲分局刑案偵查卷宗第15至34頁），係被告丙○○、丁○○持用上述行動電話之對外通話紀錄，其中包括曾與持用0000000000門號行動電話之證人孫光輝聯繫等事實，有證人孫光輝前揭證詞可憑，被告二人亦供承無誤，復有扣案之0000000000行動電話一支，及原審所調取0000000000號行動電話之通聯紀錄共三宗（見外放之證物）可證。
上開通聯譯文中，被告丁○○與證人孫光輝於九十四年七月十三日十七時十二分許，有以下之通話（見上開警卷第22－23頁）：「Ｂ（即證人孫光輝）：嫂子你幫我叫阿文。
Ａ（即被告丁○○）：他出去，你要找他做什麼。
Ｂ：他說先要拿一點給我，等我拿到錢再拿。
Ａ：之前你欠的這個。
Ｂ：我在電話有跟他說了。
Ａ：像你身上才兩仟要拿半個。
Ｂ：他要是有方便叫他拿半個。
Ａ：你一次拿我們可以算便宜一點，你要少量拿我們怎麼可以算你這種價格，我們划不來。
Ｂ：我知道啦。
Ａ：你每次半個、半個拿，你一次拿我們算你便宜一點，東西也會用好一點給你。
Ｂ：對啦。
Ａ：他也是沒有多少現金週轉了。
Ｂ：我欠他的我會跟他處理。
Ａ：他回來我叫他打給你。」
。
被告丁○○與證人孫光輝通話結束後不久，隨即於同日十七時三十八分許，被告丙○○與證人孫光輝有以下之通話（見上開警卷第23頁）：「Ｂ（即證人孫光輝）：阿文很抱歉。
Ａ（即被告丙○○）：我現在要過去。
Ｂ：你老婆有跟我說。
Ａ：我現在不是有很多現金了，要是你要的我都會加很多給你。
Ｂ：我知道了，你先拿一些過來，我現在現金也沒多少。
Ａ：你每次都這樣，我現在不像以前一樣了。
Ｂ：好啦，麻煩你先過來有個工具先讓你扣。
Ａ：好啦。」
上開通話內容乃證人孫光輝欲向被告丙○○拿取毒品海洛因之過程，此業據孫光輝證述在卷（見原審卷第126頁），被告丙○○亦不否認於孫光輝向他拿取海洛因時，曾有幾次談到錢，僅強調伊向孫光輝收取之金額僅為購入之本錢而已，並未從孫光輝處賺取差價云云（見原審卷第127頁）。
查上述通話內容既係孫光輝如何向被告取得海洛因之過程，其間並提及「等我拿到錢再拿」、「像你身上才兩仟要拿半個」、「你一次拿我們可以算便宜一點，你要少量拿我們怎麼可以算你這種價格，我們划不來」、「好啦，麻煩你先過來有個工具先讓你扣」等語，顯見孫光輝於原審證述關於被告丙○○完全基於友誼而免費提供毒品海洛因給他施用云云，絕非事實。
而其於警詢時所述其有向被告丙○○購買海洛因，及於原審作證時改稱其有用錢向被告購買海洛因等證詞，方與事實相符。
雖證人孫光輝嗣後於原審再改稱其事實上並無資力支付對價給被告云云。
然依前開通話內容，可知被告丙○○本身資金有限，若未能及時取得交易對價，孫光輝實無從向被告取得毒品海洛因。
故其關於未支付對價給被告之證言，顯係事後迴護被告之詞，難以採信。
從而證人孫光輝先前於警詢時所證其每次向被告丙○○購買海洛因一包，金額從一千元至四千元不等，交易次數約十次等語，即足採信。
再依「罪證有疑，利於被告原則」，孫光輝與被告等人間交易為十次，每次金額至少一千元，最多四千元，則被告此部分所得應有一萬三千元（以一千元九次、四千元一次而為計算）。
被告丙○○雖於偵審中供稱伊販毒所得為二萬元，每次販賣所得惟一千元至五千元云云，惟除其前開之自白外，並無其他證據足認其自白與事實完全相符，依罪疑惟輕原則，自以認定其所得僅為販賣孫光輝之一萬三千元為當。
又證人孫光輝一再證述於結識被告丙○○二、三個月後，開始向被告丙○○拿取海洛因，可見雙方應無深交，衡情被告實無可能多次冒險與之交易毒品而毫無賺取差價；
再觀前述其與被告二人間之通話情節，更足認被告方面絕非以購入時之原價轉讓予孫光輝，其具有營利之不法意圖，至為明確。
㈣警方於九十四年八月二十四日十六時許，持搜索票在台中巿甘肅路一段十號九樓之二，查獲被告丙○○持有第一級毒品海洛因六包（驗餘淨重十一點一八公克、空包裝重三點四四公克）、被告廖育婷持有毒品海洛因三包（驗餘合計淨重０點三三公克、空包裝重０點八四公克），與其等所有而均殘留有毒品海洛因成分之殘渣袋十五個、研磨機一台、玻璃瓶一罐，及電子磅秤一台、分裝袋一包、行動電話三支（門號各為0000000000、0000000000、0000000000號）、現金十萬七千元等事實，有原審法院所核發之搜索票、刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等影本各一件、現場照片影本十一張附於偵查卷足憑，並有法務部調查局鑑定通知書與檢驗通知書共三紙附於原審卷可稽（見原審卷第144、148、169頁），且有上揭扣押物可資佐證。
㈤綜上所述，被告丙○○、丁○○既均於偵查及原審準備程序中多次坦承犯行，核與證人孫光輝前開所證相符，且有被告二人與孫光輝間之通聯紀錄、通聯譯文在卷可稽，復有上開證物扣案足資佐證，堪認被告二人前開辯解，顯均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告二人共同連續販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。
二、核被告丙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；
其等販賣前後所持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告二人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
其等先後多次販入、販出之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條，均應以一罪論，除法定刑為死刑、無期徒刑之部分外，皆應依法加重其刑。
按毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
查被告等販賣之對象僅孫光輝一人，販賣之次數僅十次，所得僅一萬三千元，其犯罪之情節與危害之程度，與一般大毒梟顯然有別，倘予宣告上開法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第五十九條減輕其刑。
如附表一所示之毒品海洛因及殘留有毒品海洛因成分之殘渣袋十五個，因殘留之海洛因已無法與殘渣袋析離，故依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，均宣告沒收銷燬之；
如附表二所示被告等所有供前述犯罪所用之電子磅秤一台、研磨機一台、玻璃瓶一罐、分裝袋一包、行動電話三支及因販賣海洛因所得之財物一萬三千元，則均應依毒品危害防制條例第十九條第一項，宣告沒收。
惟毒品危害防制條例第十九條第一項所規定之沒收，係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限（參酌最高法院九十二年度台上字第五二二七號裁判意旨），故被告因犯販賣第一級毒品罪所得之財物一萬三千元，應由被告所有扣押之十萬七千元中抵償之；
至於上述金額以外所扣押之現金部分，因非被告犯罪所得，自不得沒收。
三、原審法院因認被告二人罪證明確，而予論科，固屬有據。然⑴原判決以被告丙○○曾自白伊販賣海洛因約二、三十次（依罪疑惟輕認定為二十次、其中十次係販賣予孫光輝），及通聯紀錄譯文中有多次出現與不詳之人為購買海洛因之對話，因認其等除販賣孫光輝十次外，另販賣予不詳之人十次（依罪疑惟輕，以一千元九次、五千元一次計算，合計一萬四千元）。
惟查通聯譯文中固有上開疑似販賣海洛因之對話（除孫光輝部分外），然該對話者是否確係向被告丙○○購買海洛因已有可疑，且販賣之對象、時間、地點、數量及價格，均無從明瞭，實難僅憑通聯譯文中籠統不明之對話，及被告丙○○唯一之自白（超過十次部分）而入罪，復查無其他積極證據足以證明被告二人涉確有此部分（販賣孫光輝十次以外部分）犯行，因公訴人認此部分與已起訴論罪部分具有裁判上一罪之連續關係，自應就此部分不另為無罪之諭知。
原審認被告二人販賣予孫光輝及其他不特定人共二十次，即有違誤，被告二人犯罪所得亦應由原審認定之二萬七千元減縮為一萬三千元。
⑵扣案研磨機一台及玻璃瓶一罐內殘留之毒品海洛因，非不能析離，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之、該研磨機及玻璃瓶，則應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之；
原判決以研磨機一台、玻璃瓶一罐殘留有毒品海洛因成分，因難以析離而同依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，亦有疏誤。
檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，被告等上訴意旨否認犯罪，分別指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌販賣毒品戕害他人身心，本即惡性重大，嚴重危害社會治安，被告等起初均坦承犯行，被告丙○○更一再表示願協助查緝上游之毒品來源，頗見悔意，惟嗣後再否認犯行，難認確已悔悟，並考量被告丁○○參與之程度較輕，及其等犯罪之目的、動機、方法、手段、所得等一切情狀後，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。
如附表一所示之毒品海洛因及殘留有毒品海洛因成分之殘渣袋十五個，因殘留之海洛因已無法與殘渣袋析離，故依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，均宣告沒收銷燬之；
如附表二所示被告等所有供前述犯罪所用之電子磅秤一台、研磨機一台、玻璃瓶一罐、分裝袋一包、行動電話三支及因販賣海洛因所得之財物一萬三千元，則均應依毒品危害防制條例第十九條第一項，宣告沒收。
惟毒品危害防制條例第十九條第一項所規定之沒收，係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限（參酌最高法院九十二年度台上字第五二二七號裁判意旨），故被告因犯販賣第一級毒品罪所得之財物一萬三千元，應由被告所有扣押之十萬七千元中抵償之；
至於上述金額以外所扣押之現金部分，因非被告犯罪所得，自不得予以沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 唐 光 義
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
附表一：
┌──┬─────────────────┬─────┐
│編號│應 沒 收 銷 燬 物 及 數 量│備 註│
├──┼─────────────────┼─────┤
│一 │第一級毒品海洛因六包（驗餘淨重十一│被告丙○○│
│ │點一八公克、空包裝重三點四四公克）│所持有 │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ │第一級毒品海洛因三包（驗餘合計淨重│被告丁○○│
│二 │０點三三公克、空包裝重０點八四公克│所持有 │
│ │） │ │
├──┼─────────────────┼─────┤
│三 │殘留有毒品海洛因成分之殘渣袋十五個│ │
├──┼─────────────────┼─────┤
│四 │研磨機一台內殘留之毒品海洛因 │ │
├──┼─────────────────┼─────┤
│五 │玻璃瓶一罐內殘留之毒品海洛因 │ │
└──┴─────────────────┴─────┘
附表二：
┌──┬───────────────────────┐
│編號│ 應 沒 收 之 物 及 數 量 │
├──┼───────────────────────┤
│一 │電子磅秤一台 │
├──┼───────────────────────┤
│二 │研磨機一台 │
├──┼───────────────────────┤
│三 │玻璃瓶一罐 │
├──┼───────────────────────┤
│四 │分裝袋一包 │
├──┼───────────────────────┤
│五 │行動電話三支（門號各為0000000000、０│
│ │000000000、0000000000號） │
├──┼───────────────────────┤
│六 │現金新台幣一萬三千元 │
└──┴───────────────────────┘
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