臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,985,20060607,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第985號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第35號中華民國95年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第6007號；
移送併辦案號：95年度毒偵字第1716號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於連續施用第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。

乙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判所處有期徒刑柒月，與上訴駁回所處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年壹月。

事 實

一、乙○○前於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月7日出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵緝字第195號為不起訴處分確定。

惟仍不知悔改，於94年間，又因施用第二級毒品罪，經台灣台中地方法院以94年度中簡字第1494號判決判處有期徒刑四月，於94年7 月12日確定（不成立累犯）。

詎乙○○猶不知戒惕，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，竟又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年10月6日某時，在臺中市○○路附近，以將第一級毒品海洛因放在香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年7月13日起至同年95年1月16日止，每三至四日，在臺中市○○區○○街七三號五樓之一住處，以玻璃吸食器吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命，約三至四日施用一次。

嗣於94年10月6日18時40分許，為警在臺中市○○區○○路一一二巷八六弄四號旁查獲，並扣得乙○○所有之含有海洛因殘渣之塑膠袋一個；

而經採集其尿液送驗後，呈甲基安非他命、嗎啡均陽性反應。

又於95年1月17日20時許，為警查獲，採尿送鑑呈甲基安非他命陽性反應。

二、案經台中市警察局第六分局、第二分局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、認定被告犯罪所憑之證據：

㈠、被告之自白。被告對於上開犯罪事實於本院均坦承不諱。

㈡、含有海洛因之殘渣袋一個、法務部調查局95年2月20日調科壹字第09522211110號檢驗通知書。

經法務部調查局檢驗結果，有海洛因殘留，

㈢、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認檢驗結果報告、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙。

㈣、台灣高等法院被告前案紀錄表。

二、被告所為，核犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第2項施用第二級毒品罪。

被告所為數施用第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。

所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，犯罪各別，罪名不同，應分論併罰。

檢察官移送併辦部分之被告施用第二級毒品部分之犯行，與起訴部分之犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，應依法審酌。

三、原審法院就被告施用海洛因部分之犯行，認事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，量處有期徒刑七月，含有海洛因殘渣之塑膠袋一只，並依同條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之，認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

檢察官未具理由上訴，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。

四、被告施用第二級毒品甲基安非他命部分之犯行，原審法院就移送併辦部分未及審究，嫌有未洽。

檢察官上訴指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決施用第二級毒品及定應執行刑部撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，就其連續施用第二級毒品部分，量處有期徒七月，並與上開上訴駁回所處有期徒刑七月部分，定應執行刑。

五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第56條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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