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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴緝字第152號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國87年 4月10日第一審判決（86年度訴字第1234號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署86年度偵字第9318號），提起上訴，台灣嘉義地方法院檢察署檢察官並移送併辦（88年度偵字第3485、3982號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續施用第一級毒品，免刑。
事 實
一、丙○○基於概括犯意，於民國（下同）86年10月25日、87年4月12日、87年5日11日，先後在彰化縣秀水鄉○○路○段253巷12號葉文燦（同案被告，已審結）租住處等地，連續施用第 1級毒品海洛因多次。
嗣先於86年10月27日下午13時50分許，與葉文燦於上址租住處為警查獲，經警在丙○○身上搜得葉文燦於警員入屋前交給丙○○持有之海洛因 3包及裝海洛因用之空塑膠袋 2包，並於該租住處頂樓扣得葉文燦所有之海洛因1小包、摻有海洛因之香煙頭1支、注射針筒 4支。
丙○○又於送強制戒治後停止強制戒治付保護管束期間之87年4月15日及同年5月14日至台灣嘉義地法院檢察署報到，經採尿送驗呈嗎啡陽性反應而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣嘉義地方法院檢察署移送併案。
嗣由本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，執行期滿。
理 由
一、上開事實，業經上訴人即被告丙○○（下稱被告）自白不諱，且有同案被告葉文燦所有之海洛因 4包（淨重3.89公克）、摻有海洛因之香煙頭1支、施用毒品器具注射針筒4支、空塑膠袋 2包扣案、暨彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、長榮管理學院驗尿報告及法務部調查局檢驗通知書可證，又扣案之白粉4包送驗結果，確為海洛因，煙頭1支送驗結果，亦有海洛因殘留，此有法務部調查局檢驗通知書附卷可稽，被告坦承施用海洛因之自白，顯與事實相符堪以認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於87年 5月20日公布，自同月22日起施行，以之與行為時之舊法肅清煙毒條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪。
其持有毒品之低度犯行應為較高度之施用毒品犯行所吸收不另論罪。
又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。
其先後多次施用毒品行為、犯罪構成要件相同，時間密接，顯均係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯之 1罪。
公訴人雖僅就86年10月27日以前之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敘及，惟因屬連續犯之裁判上 1罪，並經檢察官移送併辦，基於審判不可分原則，法院自應併為審理。
又被告經本院依職權裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，茲已執行期滿，有本院戒治執行指揮書及回證等件在卷可參，應依法為免刑之判決。
原審予以論罪科刑固非無見，惟因原判決未及審酌檢察官移送併辦部分，且未及適用新公布之毒品危害防制條例規定為免刑之判決容有可議，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告之部分撤銷，而為免刑之判決。
又扣案之上開毒品及扣案物品均係同案被告葉文燦所有，業據同案被告葉文燦供承在卷，前經本院於被告葉文燦部分依同條例第18條第1項前段及刑法第38條第1項第2款規定分別宣告沒收銷燬及沒收確定並送執行銷燬及沒收完畢在案，是無庸於本案再為宣告沒收銷燬，附此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第1項、第35條第3款，刑法第11條前段，第2條第1項前段，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 王 國 棟
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
Ａ
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