臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上重更(二),27,20060630,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重更(二)字第27號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
56號
指定辯護人 李思樟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第539號，中華民國93年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第2192、3419號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，海洛因粉末部分淨重零點貳公克）沒收銷燬之；

行動電話機貳支（分別為ＢＥＮＱ牌及ＯＫＷＡＰ牌，序號分別為：000000000000000號、000000000000000號）沒收；

販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬叁仟玖佰肆拾元（含扣案之新臺幣玖佰肆拾元）沒收，其中新臺幣壹萬叁仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案之行動電話機貳支（分別為ＢＥＮＱ牌及ＯＫＷＡＰ牌，序號分別為：000000000000000號、000000000000000號）沒收；

販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

主刑部分應執行有期徒刑拾叁年。

事 實

一、乙○○（綽號「老鐵」）自民國九十二年十月間起，自真實姓名、年籍不詳、綽號「阿文」之成年男子處，購入數量不詳之第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命後，竟起販賣第一、二級毒品以營利之概括犯意，以其所有之序號000000000000000號ＯＫＷＡＰ牌行動電話（內放置0000000000號門號卡）及序號000000000000000ＢＥＮＱ牌行動電話機（內放置0000000000號門號卡）作為對外聯繫販毒之工具。

然後自九十二年十月間起至九十三年三月十二日被查獲前止，先後於下述時間、地點，販賣海洛因或安非他命予陳志偉等人：㈠自九十二年十月間起至九十三年一月中旬農曆過年前止（起訴書載為至九十二年十二月二十六日止），每隔三至四天，由陳志偉以0000000000號行動電話撥打乙○○之門號0000000000號行動電話表明欲購買海洛因之數量後，二人再相約在彰化縣彰化市大竹里綽號「阿宗」住家附近或彰化市○○路某巷內，由乙○○以每次五百元之價錢，販賣第一級毒品海洛因予陳志偉，先後共販賣十次，所得共計五千元。

㈡再分別於九十三年二月九日下午五時三十分許、同年月十八日下午四時十八分許、同年三月十日下午十時八分許、同年月十二日下午六時六分許，由吳鴻鳴以0000000000號或0000000000號行動電話撥打乙○○之門號0000000000號或0000000000號行動電話表明欲購買海洛因之數量後，二人再相約在彰化縣彰化市○○街、同市○○路之「準度撞球場」等地，由乙○○先後販賣價值一千元、一千元、五百元及五百元之海洛因各一次給吳鴻鳴，販賣第一級毒品所得共計三千元；

另於九十三年二月九日下午七時十三分許，由吳鴻鳴撥打乙○○之門號0000000000號行動電話表明欲購買安非他命之數量後，二人再相約在前開「準度撞球場」，由乙○○販賣價值一千元之安非他命給吳鴻鳴，販賣第二級毒品所得為一千元。

（起訴書載為自九十三年一月間起至九十三年三月十二日十八時六分許止，每隔三至七天，在彰化縣彰化市○○路「準度撞球場」或福山街綽號「阿宗」住家，每次以五百元至一千元之價錢，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予吳鴻鳴）。

㈢復於九十三年一月中旬某日（即九十三年一月之農曆年前一星期）、同年二月九日下午二時十三分許及同年三月初某日，由李凱文以公共電話或0000000000號行動電話（後改號為0000000000號）撥打乙○○之門號0000000000號行動電話表明欲購買安非他命或海洛因之數量後，二人再相約在彰化縣彰南路彰化百貨附近、同路大竹圍統一超商附近及彰化百貨附近，由乙○○先後以六千元、二千元及一萬一千元之代價，販賣安非他命給李凱文各一次，販賣第二級毒品所得共計一萬九千元；

並於同年一月底某日，在彰化縣彰化市○○路玉皇宮附近，由乙○○以二千元之代價，販賣海洛因給李凱文一次，販賣第一級毒品所得為二千元（起訴書載為自同年二月間起至同年三月初止，在彰化縣彰化市○○路玉皇宮圍牆內或彰化市○○路二段大竹圍橋頭7-11統一超商前，以每次一千元至二千元之價錢，販賣三至四次之第二級毒品安非他命予李凱文，販賣海洛因給李凱文部分未經檢察官於起訴書載明。

）。

㈣又分別於九十三年一月中旬某日（農曆年前）、同年二月中旬某日及同年三月九日下午五時五十分許，由劉俊民以0000000000號行動電話撥打乙○○之門號0000000000號行動電話表明欲購買安非他命之數量後，二人再相約在彰化縣彰化市○○路彰化百貨附近，由乙○○每次以三千元之代價，販賣安非他命給劉俊民共三次（起訴書載為自同年二月間起至同年三月九日十七時五十分許止，以每次二千元至三千元之代價，販賣三次第二級毒品安非他命予劉俊民），販賣第二級毒品所得共計共九千元。

㈤復於九十三年二月九日下午一時五十八分許及同年三月十月下午九時三分許，由葉慶堂以0000000000號行動電話撥打乙○○之門號0000000000號或0000000000號行動電話表明欲購買海洛因之數量後，二人再相約在彰化縣彰化市○○街ＯＫ便利超商前及同市○○路彰化百貨附近等地，由乙○○各以一千元及二千元之代價，販賣海洛因給葉慶堂各一次（起訴書載為自同年二月九日十三時許起至同年三月十日二十時許止，以每次一千元至二千元之價錢，販賣四至五次之第一級毒品海洛因予葉慶堂），販賣第一級毒品所得共計共三千元。

㈥嗣乙○○承前販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於九十三年三月十二日下午九時四十五分許，由張東嶺以（○四）0000000號電話撥打乙○○之0000000000號行動電話表明欲購買海洛因之數量後，二人再相約在彰化縣彰化市○○街二二四之一號「ＯＫ便利商店」前，由乙○○以九百四十元之價錢，販賣第一級毒品海洛因一小包（淨重○．二○公克）予張東嶺，於二人交易完成之際，為警持搜索票當場查獲，並扣得乙○○已交付給張東嶺之第一級毒品海洛因一小包（淨重○．二○公克，空包裝袋重○．二四公克）及乙○○手持販毒所得九百四十元、ＳＩＭ卡（門號：0000000000號）一片、ＯＫＷＡＰ牌行動電話（內附門號：0000000000號之晶片卡、手機序號為000000000000000號）一支。

警方復帶同乙○○至彰化市○○街二七七之二號前花園內之空心磚下，查扣第一級毒品海洛因四十六小包（合計淨重十．二八公克，空包裝袋重十五．六四公克）及削尖吸管二支（削尖吸管係供乙○○施用毒品所用，已於其另涉施用毒品案件中宣告沒收）。

嗣警方又帶同乙○○至彰化市○○路○段二三九巷五六號其住處，查扣其所有之ＢＥＮＱ牌行動電話機一支（內附門號：0000000000號之晶片卡、手機序號：000000000000000號）（另在乙○○身上口袋及黑色皮夾分別查獲五千一百元及三千元，此部分並無證據證明係其供販毒所用或販毒所得之財物），始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

另被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為同法第一百五十九條之一第二項所明定。

查本件證人陳志偉、吳鴻鳴、劉俊民、葉慶堂等人於警詢時均已分別陳述其等所施用之毒品係向綽號叫「老鐵」之人（即被告乙○○）所購買，證人葉慶堂亦向檢察官陳述：「（問：你的毒品來源？）我都向綽號『老鐵』及『盧仔生』買的」等語。

至嗣雖㈠證人陳志偉於原審法院改稱：「毒品是在綽號『阿宗』的住處購買的，向綽號『老鐵』之人購買，不是庭上被告。」

、「（問：『老鐵』是否被告？）不是，被告綽號『阿宗』。」

、「被告綽號叫『阿宗』，但我說的『阿宗』是另一人，但不是被告。」

等語。

㈡證人吳鴻鳴於原審法院改稱：「（問：是否向被告買過東西？）都沒有買過。」

、「（問：與被告有無任何買賣行為？）都沒有。」

、「（問：老鐵是否在場被告？）是的。」

、「（問：是否向老鐵（即被告）之人購買毒品？）有，我請他幫我調毒品。」

、「不是要跟被告買毒品，五百元是要跟被告合買的。

」等語。

㈢證人劉俊民於原審法院改稱：「我請被告幫我買安非他命。」

、「我問我朋友，他說老鐵那邊有辦法拿到安非他命。」

、「有一個朋友給我老鐵的電話，他說如果我要毒品，可以找老鐵幫忙。」

、「我說被告賣的安非他命品質不好」、「我先打電話給被告，．．．我叫他先幫我拿安非他命，…在約定地點互相交錢毒品．．．」等語。

㈣證人葉慶堂於原審法院改稱：「（問：為何在警訊筆錄，你說跟被告買毒品？）是警察叫我說的。」

、「我在警訊中所言不實在。」

、「我要與被告合買安非他命及海洛因。」

、「我是要跟被告合買海洛因，但被告都沒有赴約。」

等語。

查該四名證人於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，被告於本審已坦承如上揭事實文所載販賣毒品予證人陳志偉、吳鴻鳴、劉俊民、葉慶堂情事（僅稱係共同販賣或幫助販賣，詳后），且本院審酌此等證人於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自具有證據能力。

另證人葉慶堂未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自亦均具有證據能力。

另被告以外之人於審判中有傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款後段定有明文。

被告已於本審坦承販賣毒品予張東嶺，本件證人林美月於警詢時已證述案發當時警方所查扣之上開海洛因一包係張東嶺向被告所購買等語，有林美月之警詢筆錄可稽，雖其於原審經傳拘無著，但其上開陳述，係在距離案發時間最近，記憶最清晰，且其係張東嶺之同居人，自無故意誣陷之可能之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自亦具有證據能力。

均併此敘明。

乙、得心證之理由：

一、訊據上訴人即被告乙○○除稱不認識李凱文，未販賣毒品予李凱文外，就其餘事實均坦承不諱，惟或辯稱伊係與「阿文」共同販賣毒品，或辯稱僅係幫「阿文」販賣毒品，是原審量刑過重云云，辯護人則以被告已坦承犯行，是請求從輕等語為辯。

二、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人陳志偉、吳鴻鳴、劉俊民、葉慶堂等人分別於警詢及偵查中證述綦詳，其等均一致證述被告確有於上述時、地，經以前述電話聯絡之方式，用該等代價分別販賣海洛因或安非他給其等施用之過程明確，並有卷附被告以0000000000、0000000000號行動電話門號，於前述販賣毒品之時間，與吳鴻鳴、劉俊民、葉慶堂電話聯絡之監聽譯文一份（附監聽錄音帶及ＣＤ各一張）、被告於九十三年三月九日販賣安非他命給劉俊民為警當場查獲之搜證ＶＣＤ一片及ＶＣＤ翻拍照片、搜索扣押筆錄、現場照片及吳鴻鳴、劉俊民、葉慶堂等人指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表各一紙及扣案之上開海洛因一包、被告之行動電話二支（內附上開門號之晶片卡）及販賣海洛因給張東嶺所得之現金九百四十元等足稽。

而案發當時張東嶺被查扣之海洛因一小包，及被告帶同警方前去查扣之四十六包海洛因，經法務部調查局鑑定後，均確認為海洛因無誤（其中張東嶺被查扣之一包，淨重○．二○公克，空包裝袋重○．二四公克），亦有該局出具之鑑定通知書二紙附卷可按，足見被告有販賣毒品予陳志偉、吳鴻鳴、劉俊民、葉慶堂之行為甚明。

㈡被告雖矢口否認有上揭販賣毒品予李凱文之犯行，但查①被告販賣海洛因及安非他命給李凱文之犯行，業據證人李凱文於原審法院證述「（檢察官問：安非他命購買幾次？）三次。」

、「（檢察官問：海洛因購買幾次？）一次。」

、「（檢察官問：海洛因購買多少錢？）二千元。」

、「（檢察官問：安非他命購買多少錢？）壹萬壹仟元、六千、二千元不等。」

、「（從何時向被告購買毒品？）三次購買安非他命，第一次為過年前一星期左右，約九十三年一月十五日左右，在彰化百貨向被告購買安非他命，金額六千元，第二次是過年後，約九十三年一月底在竹和路的玉皇宮向被告購買安非他命或海洛因，．．．．我購買海洛因，二千元，第三次於九十三年二月九日下午十四點十三分四十九秒打電話給被告，於彰化縣彰南路大竹圍的統一超商，向被告購買安非他命壹包，金額二千元；

最後一次為九十三年三月初在彰化百貨購買安非他命二錢，金額壹萬壹仟元。」

，並有被告與證人李凱文於九十三年二月九日下午二時十三分四十九秒許為購買二千元安非他命之電話聯絡監聽錄音譯文一段及證人李凱文指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表一紙等附卷及行動電話等扣案可參，是被告確有販賣海洛因及安非他命給李凱文之事實，至堪認定。

至被告於本審及本院前審雖辯稱其與李凱文並不相識，上開監聽錄音是否為其聲音聽不出來云云，然其於原審法院審理時已坦認其於九十三年二月九日下午二時十三分四十九秒許為警監聽之內容確係其與李凱文之對話，且其前審選任辯護人張智翔律師於前審準備程序時亦陳稱：該段電話監聽內容確係被告與李凱文之對話等語，足見被告此部分所辯係事後圖卸之詞，並不足取。

另被告於本院前審審理時曾辯稱：李凱文曾與陳登茂之妻張慧怡交往，伊曾將此事告知陳登茂，陳登茂就去打李凱文，李凱文得知係伊通風報信，才挾怨報復云云，及於本院前審時又辯稱：李凱文與伊有仇，李凱文要報仇云云。

然證人陳登茂於本院前審審理時證述：「張慧怡以前是我女友，她於我入監服刑時另與李凱文交往，後來是乙○○告知我此事，我有去找李凱文，然李凱文都避不見面，且我亦不清楚李凱文是否知道是乙○○告知我此事的」等語，依其證詞亦難證明李凱文確實知悉是被告將李凱文與張慧怡交往之事告知陳登茂，即難據以推論李凱文對被告有挾怨報復之動機。

又證人李凱文於九十三年四月二日偵查與被告當庭對質時，經檢察官問及「剛才你的眼神不敢直接面對乙○○『老鐵』，為何？」時，其答稱：「怕他報復我」等語，足見縱使證人李凱文於偵查中確有不敢直接目視被告之情事，惟販賣第一、二級毒品均屬重罪，證人李凱文因指證被告販賣第一、二級毒品之犯行，尚須與被告當庭對質，而畏懼被告報復，應為人情之常，尚難遽認證人李凱文係因誣指被告販賣第一、二級毒品而畏懼被告。

準此，被告就此部分先後所供均有出入，實有為己卸責之意，難予遽採。

㈢又被告於本審或稱係與「阿文」共同販賣毒品云云，或稱係幫助「阿文」販賣毒品云云，然被告於警訊、偵訊及本審前歷審僅曾稱其毒品係來自綽號「阿文」之人，並未曾稱係幫助「阿文」或與「阿文」共同販毒，本案前揭證人歷次證述及通訊監察內容亦無任何「阿文」亦參加販毒之事，是被告所述幫助「阿文」販毒或與「阿文」共同販毒云云顯與事實不符。

㈣又被告於本院前審坦承其有於上述時、地，分別交付海洛因或安非他命給吳鴻鳴、劉俊民與葉慶堂，但否認有販賣海洛因或安非他命給吳鴻鳴、劉俊民與葉慶堂三人，辯稱其與吳鴻鳴、劉俊民與葉慶堂等人係合資購買毒品，其再把毒品交付給彼三人云云，且證人吳鴻鳴、劉俊民、葉慶堂三人嗣於原審法院審理時亦翻異前供，分別改稱是與被告合買或請被告代購毒品云云。

惟被告於本審已坦承此部分販毒犯行，且其前於警詢或原審初次訊問時，即一再否認認識吳鴻鳴、劉俊民及葉慶堂三人，與其後所稱係與吳鴻鳴、葉慶堂、劉俊民合買毒品或代劉俊民購買毒品之說詞顯有出入，況若被告所辯合資購買屬實，則觀之其電話監聽譯文，其甫於九十三年二月九日下午一時五十八分許，與葉慶堂以電話聯絡合買海洛因各一千元，於同日下午五時三十分許，竟又與吳鴻鳴以電話聯絡要合買海洛因各一千元，同日下午七時十三分，再與吳鴻鳴以電話聯絡要合買安非他命各一千元，一日之內，竟三次與他人合買毒品，甚而其於同年三月十日，又分別與葉慶堂、吳鴻鳴以電話聯絡購買海洛因，同年月十一日卻再與吳鴻鳴聯絡購買海洛因，同年月十三日其即因被查獲販賣海洛因給張東嶺而一併查扣海洛因，其與他人聯絡購買海洛因之次數與數量之密集，顯非單純合資購買施用可解；

而證人吳鴻鳴、劉俊民及葉慶堂前於警詢時，經警播放其於上述時間打電話向被告購買海洛因或安非他命而為警監聽之電話譯文及蒐證錄影ＶＣＤ（劉俊民部分僅錄得九十三年三月九日之交易內容），請其三人說明對話內容之含義時，其三人均明白證述該等對話內容確係其等在向被告表示購買毒品之意，三人並一致指認被告之照片，確認被告即係販賣毒品給其三人之人，此有上開監聽錄音帶、監聽電話譯文、蒐證ＶＣＤ（劉俊民部分）各一份、毒品交易之翻拍照片三張及指認犯罪嫌疑人紀錄表三紙附卷可相佐證，且衡諸被告與吳鴻鳴三人之通話內容，均明白表示購買毒品之金額（一張、三千或一千、二千），其中劉俊民與被告於九十三年三月九日下午五時五十分許之毒品交易之過程，甚至為警當場錄影存證，葉慶堂於偵查中亦供述其確有向綽號「老鐵」之被告購買毒品無誤，證人李凱文更證述係葉慶堂指示其向被告購買海洛因及安非他命，益見證人吳鴻鳴、劉俊民與葉慶堂等三人於原審所陳僅係合資購買云云顯係事後迴護被告之詞，不足採信。

是被告販賣海洛因或安非他命給證人吳鴻鳴、劉俊民及葉慶堂三人之犯行，實可認定。

㈤至被告雖於本院前審否認有販賣海洛因給陳志偉，並辯稱其對陳志偉無印象云云。

然證人陳志偉於原審審理時已到庭證稱其見過被告三、四次之多，足見其二人縱非熟識，亦曾多次碰面，被告對陳志偉並非無印象，其前此部分所辯，並不足取。

又查證人陳志偉於警詢時業已明確表示其自九十二年十月間起至九十三年一月九日其為警查獲施用海洛因止，每隔三到四天即會撥打0000000000號行動電話向綽號「老鐵」之人（即被告）購買海洛因等語，其後於臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第一三九四號其施用毒品之刑事案件審理中，亦堅稱其確實是撥打該支行動電話向持用該門號、綽號「老鐵」之人購買海洛因無誤，其於本案原審審理時，亦結證稱是打0000000000號行動電話向持用該門號、綽號為「老鐵」之人購買海洛因無誤，雖證人陳志偉於原審審理時否認其所指之「老鐵」係本案之被告，並證稱被告之綽號係「阿宗」云云，然被告自始並不否認其綽號確為「老鐵」，且觀諸監聽被告之電話譯文所示，撥打被告所持用之上開行動電話門號之人在電話中亦均稱呼被告為「老鐵」、「鐵兄」，並無人稱呼被告為「阿宗」，而被告於原審審理時亦坦承上開被監聽之電話確係其與吳鴻鳴、李凱文、劉俊民、葉慶堂、張東嶺等人之對話，又審諸「老鐵」尚非一般尋常之綽號，縱然尚有其他人之綽號為「老鐵」，亦無洽好亦曾使用該0000000000號行動電話門號之可能等情，證人陳志偉所指該名持用0000000000號行動電話門號之「老鐵」，應係本案之被告無誤。

又綜觀證人陳志偉之歷次陳述，應可認其係自九十二年十月間起至九十三年一月中旬農曆過年前止，共向被告購買十次海洛因，每次五百元。

至證人陳志偉嗣後於原審審理時翻異前詞，否認曾向被告購買海洛因，顯係迴護被告之詞，委無可採，難以採為有利於被告之認定。

㈥又被告於上述時、地，以九百四十元之代價，販賣海洛因一包給張東嶺之事實，業據證人（即張東嶺之同居人）林美月於警詢時證述明確，並經警方於九十三年三月十二日下午九時十七分，監聽被告當時與張東嶺電話通訊、約定毒品交易之談話內容後，予以蒐證錄音明確，並製有電話譯文一段附卷可參，依電話監聽錄音譯文所示，張東嶺於電話中明確向被告表示「鐵啊，差幾十元啦，一千啦」，被告則回稱「你到再打給我啦」等語，其語意顯係在進行交易，後被告與張東嶺二人果然於當日下午九時四十五分許，分別前去彰化縣彰化市○○街二二四之一號之「ＯＫ便利商店」前見面，被告當場交付海洛因一包予張東嶺，張東嶺亦交付九百四十元給被告，其二人間一手交錢、一手交付毒品之過程，均為警當場錄影蒐證，隨即當場逮捕二人，而自被告手中扣得其向張東嶺所收取之九百四十元，並自張東嶺手中扣得被告所交付之海洛因一包，此均有蒐證ＶＣＤ一片暨重要畫面翻拍相片九張及毒品鑑定書附卷，當場查獲現金九百四十元扣案可參；

被告就此雖於本院前審辯稱當時張東嶺係要返還之前向伊借用之一千元，但其身上只有九百四十元，始向伊表示差幾十元，且伊係要把該包海洛因無償送給張東嶺施用，非販賣給張東嶺，並供稱其已無償轉讓海洛因給張東嶺施用約五、六次云云，而張東嶺亦附和被告之辯詞，否認有向被告購買海洛因，然查被告於初次警詢時，當員警詢其於上述與張東嶺電話通話內容所述係指何意時，其原係供稱「．．．內容係他（指張東嶺）要向我購買戒毒中藥的。

他拿現金九百四十元給我，即警方現場於我右手查扣之金錢」等語，後於檢察官訊問時，被訊其被逮捕之原因，亦供稱：「在福山街他（指張東嶺）要來向我買解藥．．．他要向我買解藥，我家裡解藥剛好用完．．．」，而當檢察官進行複訊、訊其「張東嶺拿九百四十元給你作何用」時，其又供說：「我不知道他要作什用」（見九十三年度偵字第二一九二號偵查卷第二六頁），則其對前述監聽電話之內容原係供稱是張東嶺有意向其購買戒毒之中藥云云，而對張東嶺所交付之九百四十元之用意則答稱不知，與其後改口稱九百四十元是張東嶺返還其借款之說詞，顯出入至鉅，又被告辯稱該包海洛因是要無償送給張東嶺施用，然其於初次警詢時係供說：「．．今日係他們（指張東嶺及其女友林美月）要向我買戒毒用的中藥，我才自己拿一包毒品海洛因給他們」，嗣後於解送檢察官偵訊，問其為何拿海洛因給張東嶺時，卻供稱：「他向我要的」，嗣因檢察官聲請羈押而被解送原審法院訊問時竟又供稱：「．．．那包是我的，警察抓我時是從我身上掉出來的」，則從張東嶺手上所扣得之海洛因一包，究係被告自行轉讓予張東嶺、或是張東嶺向被告所索討，甚或被告根本並未把海洛因交給張東嶺，就此被告前後供詞亦反覆不定，則其此之所辯，顯有卸責之意，而張東嶺之證詞，亦有迴護被告之情形，均不能採為有利於被告之認定。

又證人林美月嗣於偵查時翻異前供，改稱其不知張東嶺上開毒品之來源等語，核係事後迴護之詞，要無可採。

是被告確有於上述時、地，以九百四十元之代價，販賣海洛因一包給張東嶺之事實，已至為明確。

㈦至被告雖曾辯稱上述所扣之行動電話二支，均是友人送給其而持有，其平日甚少使用，有時也會借給「阿文」使用，而否認有使用該二行動電話進行毒品交易云云。

然被告已於本審準備程序供承使用此二支行動電話販毒情事（本審卷第三十一頁），被告於原審法院審理時亦不否認其確有使用該二支行動電話與吳鴻鳴、李凱文、劉俊民、葉慶堂、張東嶺等人聯絡而為警監聽錄音之事實，有上開監聽錄音帶及電話譯文等附卷可參，且該二支行動電話門號係在被告身上或在其家中所查獲，則被告前否認有以該二支行動電話進行毒品交易之說詞，亦有不實，要無可採。

㈧而販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險、毒品之品質、純度等因素而異其標準。

從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外，委難得知實情。

本件被告坦承大部分犯行，惟否認有販賣毒品予證人李凱文，並稱伊係與「阿文」共同販毒或幫助「阿文」販毒云云，被告販毒次數既非僅一、二次，當難期被告仍能精確記憶陳述所得利潤為何，然我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，不論是前之肅清煙毒條例或現行毒品危害防制條例對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，持有毒品者自會儘量隱諱其行為，避免毒品曝光遭查獲，實無無端攜出毒品之理，被告與陳志偉等人非親非故，僅因與陳志偉等人電話聯絡，即甘冒遭警查獲之危險，不辭辛苦及車資，遠赴約定地點交付毒品，謂無牟利意圖，何人能信，其具販賣毒品牟利意圖實至灼然。

綜上所述，足證被告上開所辯未販賣毒品予李凱文及僅係幫助販賣毒品云云顯係避重就輕之詞，不足採信，被告犯行至堪認定。

三、核被告所為，關於販賣海洛因部分係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，關於販賣安非他命部分係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

至其販賣第一級、第二級毒品前持有第一級、第二級毒品行為，已為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又其先後多次販賣第一級及第二級毒品犯行，均係各觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，均各為連續犯，應分別論以一罪。

被告所犯之上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。

又被告販賣第一級毒品海洛因予李凱文部分，雖未經檢察官於起訴書載明，但因此部分與起訴書記載之被告販賣第一級毒品洛因部分，係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

另起訴書所載被告販賣海洛因及安非他命之時間雖與本院認定之時間稍有出入（詳細情形如事實欄所載），然因未經起訴書載明之販賣部分與起訴部分，亦屬分別具有連續犯關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院亦應併予審理，又起訴書記載之被告連續犯行超逾本院如上揭事實文認定之部分，被告犯罪事證不足，惟依公訴意旨，被告此部分犯行與前揭經本院認定成罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪諭知。

又被告連續販賣第一、二級毒品，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌其販賣第一、二級毒品所得共僅約四萬餘元，販賣數量非多，其犯罪情節尚非極惡，只因一時貪念，致罹重典，其惡性與情節尚未足與長期大量販賣毒品之大毒梟並論，倘仍分別遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑（第一級毒品部分）或有期徒刑七年（第二級毒品部分），實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，就被告所犯二罪均酌量減輕其刑。

原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於九十三年二月九日當天係於十七時（即下午五時）三十分許與吳鴻鳴以電話聯絡買賣海洛因事宜，原判決誤認係於十五時三十分許，已有未合。

㈡被告係以電話與吳鴻鳴、李凱文、劉俊民、葉慶堂等人聯絡買賣第一級毒品或第二級毒品事宜之後，再至約定處所進行交易，並非於各該通話時點即在約定處所與對方交易毒品，原審判決誤認被告與吳鴻鳴、李凱文、劉俊民、葉慶堂等人係於各該通話時點即在約定處所交易毒品，與事實不符。

㈢被告販賣第一級毒品之所得共為一萬三千九百四十元，原判決誤認為二萬五千九百四十元，亦屬違誤。

被告上訴意旨稱伊未販賣毒品予李凱文及僅係幫助販毒云云雖無可採，但原審判決既有上述瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

茲審酌被告正值壯年之際，竟好逸惡勞，不思從事正當工作回饋社會，反貪圖販售毒品獲取不法利益，且其非法販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命供他人施用，非但危害他人身心健康，且助長社會不良風氣，惟念被告已於本審坦承大部分犯行，應有悔意之犯後態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑示懲。

又扣案之被告賣予張東嶺之海洛因一包（淨重零點二公克）及此包毒品之包裝袋，係被告犯販賣第一級毒品罪而當場所查獲之第一級毒品（此包毒品之包裝袋因與其內之海洛因已無法完全析離，亦屬毒品，此詳法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒品危害防制條例部分－334頁載法務部調查局調科壹字第０９３００１１３０６０號函），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，又另扣案之海洛因四十六包雖係經被告引導至藏置地點始經警查獲，然被告於前歷次訊問未曾供承此四十六包海洛因係為供販賣使用，於本審並稱係「阿文」看到被告被警查獲，而將海洛因棄置該處，然被告所稱「阿文」屬販毒共犯一節本院不予採信，已如前述，並無事證證明此四十六包海洛因係被告或「阿文」欲供販賣之毒品，與本院判決主文所載之被告販賣第一、二級毒品即無關聯，應於被告本身吸毒案件宣告沒收或單獨宣告沒收。

又被告販賣第一級毒品所得之一萬三千九百四十元（即販賣予陳志偉之所得五千元、販賣予吳鴻鳴之所得三千元、販賣予李凱文之所得二千元、販賣予葉慶堂之所得三千元、暨案發當天販賣予張東嶺之所得九百四十元之總金額），應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，除扣案被告之販賣第一級毒品所得九百四十元外，其餘販賣第一級毒品所得一萬三千元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

另被告販賣第二級毒品所得之二萬九千元（即販賣予吳鴻鳴之所得一千元、販賣予李凱文之所得一萬九千元、販賣予劉俊民之所得九千元之總金額），亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案之行動電話機二支（分別為ＢＥＮＱ牌及ＯＫＷＡＰ牌，序號分別為：000000000000000號、000000000000000），亦係供本件販賣毒品所用之物，且均係被告所有，均應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。

被告有吸毒習性，有其前科紀錄表可參，扣案之分裝用塑膠袋一包，並無確切事證證明係供販賣毒品使用，另扣案之削尖吸管二支雖係被告所有，但無從證明係供其販賣毒品所用，另扣案之行動電話門號晶片雖係供被告毒品交易聯絡所用，但該晶片係行動電話公司所有，且上開物品又非違禁物，故均不予宣告沒收。

至在被告身上口袋及黑色皮夾所查獲之五千一百元及三千元部分，尚查無證據證明該二筆現金係供販毒所用或販毒所得之財物，是亦不於本判決文宣告沒收，均附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 郭 同 奇
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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