臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上重更(二),44,20060927,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重更（二)字第44號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺中看守所
選任辯護人 蔡嘉容 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第1656號中華民國93年9月29日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第6142號），提起上訴，案經判決，經最高法院第二次發回更審。
本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬叁仟玖佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話機具壹支沒收；

又連續販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年，扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話機具壹支沒收；

又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。

應執行有期徒刑拾伍年，販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬叁仟玖佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話機具壹支沒收。

事 實

一、甲○○明知海洛因為政府公告列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意 ，自民國93年3月7日起至同年3月17日止，在臺中縣沙鹿鎮○○路378巷 41號住處，以其所有搭配門號0000000000號使用之行動電話機具 1支為聯絡工具，連續販賣第一級毒品海洛因予陳家星、田惠立、嚴榮吉、蔡清霖、陳均騰等人，詳如下述：㈠93年3月7日下午3時39分許（起訴書誤載為15時49分），甲○○以上開行動電話與陳家星（起訴書有部分誤植為陳家興）所使用之04—00000000號電話聯絡，兩人在電話中本約定由甲○○販賣新臺幣（下同）500元之第二級毒品安非他命予陳家星，惟陳家星於同日稍後抵達甲○○前述住處時，因甲○○手邊恰好沒有第二級毒品安非他命（此部分後述），遂變更原先販賣第二級毒品安非他命之犯意，另行基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，而將交易標的更改為第一級毒品海洛因，由陳家星交付現金 500元予甲○○，甲○○則交付價值500元之第一級毒品海洛因予陳家星，而完成交易。

㈡93年3月7日晚間 6時33分許，甲○○以上開行動電話與田惠立所使用之04—00000000號電話聯絡，兩人在電話中約定由甲○○販賣1000元之第一級毒品海洛因予田惠立，田惠立並於同日稍後前往甲○○前述住處，交付現金1000元予甲○○，甲○○則交付價值1000元之第一級毒品海洛因予田惠立，而完成交易。

㈢93年3月10日，甲○○以上開行動電話與嚴榮吉所使用之00-00000000號電話聯絡，兩人在電話中約定由甲○○販賣 1萬元之第一級毒品海洛因（起訴書誤載為安非他命）予嚴榮吉，嚴榮吉並於同日稍後前往甲○○前述住處，交付現金 1萬元予甲○○，甲○○則於翌日即93年3月11日，交付價值1000 元之第一級毒品海洛因予嚴榮吉，雙方言明剩餘海洛因事後再交付。

㈣93年3月12日下午2時許，甲○○以上開行動電話與陳家星所使用之04—00000000號電話聯絡，兩人在電話中約定由甲○○販賣 250元之第一級毒品海洛因予陳家星，陳家星並於同日稍後前往甲○○前述住處，交付現金 250元予甲○○，甲○○則交付價值 250元之第一級毒品海洛因予陳家星，而完成交易。

㈤93年3月13日晚間7時39分許（起訴書誤載為8時12分），甲○○以上開行動電話與蔡清霖所使用之0000000000號行動電話聯絡，兩人在電話中約定由甲○○販賣 700元之第一級毒品海洛因予蔡清霖，蔡清霖並於同日稍後前往甲○○前述住處，交付現金700元予甲○○，甲○○則交付價值700元之第一級毒品海洛因予蔡清霖，而完成交易。

㈥93年3月17日中午12時2分許，甲○○以上開行動電話與田惠立所使用之04—00000000號（起訴書誤載為00-0000000號）電話聯絡，兩人在電話中約定由甲○○販賣1000元之第一級毒品海洛因予田惠立，田惠立並於同日稍後前往甲○○前述住處，交付現金1000元予甲○○，由甲○○交付價值1000元之第一級毒品海洛因予田惠立，而完成交易。

㈦93年3月17日下午5時許，甲○○以上開行動電話與陳均騰（使用公共電話)聯絡，兩人在電話中約定由甲○○販賣500元之第一級毒品海洛因予陳均騰，陳均騰並於同日稍後前往甲○○前述住處，由甲○○交付價值500元之第一級毒品海洛因1包 （淨重0.11公克）予陳均騰，並同意陳均騰事後再交付價金。

隨後於同日下午5時30分許，為警在臺中縣沙鹿鎮○○路466巷33號前，查獲陳均騰，並扣得陳均騰向甲○○所購買之上開毒品海洛因1包（淨重0.11公克），隨後於同日下午6時許，循線在台中縣沙鹿鎮○○路378巷41號查獲甲○○，並扣得其所有用以販賣海洛因及安非他命之搭配門號0000000000號使用之行動電話機具1支。

二、甲○○明知安非他命為政府公告列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣二級毒品安非他命之概括犯意，除於上開犯罪事實欄一之㈠所示，甲○○本欲販賣 500元之第二級毒品安非他命予陳家星，嗣因甲○○手邊恰好沒有第二級毒品安非他命，遂另行起意販賣第一級毒品予陳家星，而販賣第二級毒品未遂外（詳如前述）；

另於93年3月7日晚間10時55分許（起訴書誤載為20時55分），以其所持有之0000000000號行動電話與蔡清霖所使用之0000000000號行動電話聯絡，兩人在電話中約定由甲○○販賣1000元之第二級毒品安非他命予蔡清霖，惟蔡清霖於同日稍後抵達甲○○前述住處取貨時，甲○○手邊恰好無第二級毒品安非他命，該次交易亦因此未完成，而未遂。

三、甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，分別於93年2月間某日及同年3月17日下午2時54分許，在前揭住處， 連續無償轉讓一次不詳數量（淨重未達5公克）及一次1包（淨重0．17公克）之第一級毒品海洛因予王建富。

嗣於93年3月17日下午 3時許，為警在臺中縣沙鹿鎮○○路與福鹿街口鹿寮老人活動中心，查獲王建富，並扣得甲○○所無償轉讓予王建富之上開毒品海洛因1包（淨重0．17公克）。

四、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2定有明文。

查，證人陳家星、田惠立、蔡清霖於偵查所為之證詞，並無「顯有不可信之情況」；

而證人嚴榮吉、陳均騰於警詢時所為之供述，雖與審判中不符，但渠等於警詢時之陳述內容既為證明本案犯罪事實存否所必要，且渠等於警詢時陳述的時點，相較於原審審理時陳述的時點，更為接近案發時點，對於相關情節的記憶自然較為鮮明。

證人嚴榮吉部分更有客觀之電話對話錄音可佐，渠等就親自見聞之事實，所為之完整陳述，未受到人情或外力的干擾，較諸在審理期間被告同時在庭的情況下，會擔心遭到他人的指摘或報復，而較有迴護被告或匿飾自己所知情節的心態，自然具有較可信之特別情況，渠等於調查站所為之陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之二的規定，有證據能力，得為證據。

二、販賣海洛因及販賣安非他命未遂部分訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於下列譯文內容確係伊之本人之電話對話無訛，內容中關於：「硬的」是指毒品安非他命；

「壹張」是指一千元；

「查某」是指毒品海洛因等情，雖矢口否認有何販賣海洛因及安非他命之犯行，辯稱：陳家星、蔡清霖、嚴榮吉、陳均騰是伊之友人，有時會去伊住處，如果伊剛好有毒品，就會分一些給他們，以後再還伊，有時係伊與他們合資去購買毒品一起施用，伊與陳家星、田惠立、嚴榮吉、蔡清霖、陳均騰等人被監聽之電話內容意思係要共同出資去向友人購買毒品，並非販賣毒品給他們；

另陳均騰於九十三年三月十七日，向伊表示身上僅有一些海洛因，當日因要加班，擔心份量不足，伊請陳均騰至住處秤，如有不足，伊再向上手購買，並非伊販賣海洛因云云。

本院查：㈠犯罪事實欄一之㈠、㈣所載販賣第一級毒品海洛因及犯罪事實欄二販賣第二級毒品安非他命予陳家星未遂部分⑴證人陳家星之交易毒品之通訊監察譯文Ⅰ被告與陳家星九十三年三月七日下午三時三十九分通訊監察譯文（Ａ為被告，Ｂ為陳家星）Ａ：喂。

Ｂ：大仔，你那裡有沒有粗的（指安非他命）？Ａ：有啊，要多少？Ｂ：要拿五百啦，你在哪裡？Ａ：我在外面，你等一下再過去，你多久要過去？Ｂ：我現在馬上過去。

Ａ：你十分鐘再過去，我十分鐘才會回去。

Ｂ：好。

Ⅱ被告與陳家星九十三年三月七日下午三時五十七分通訊監察譯文（Ａ為被告，Ｂ為陳家星，見偵卷第一九九頁）Ａ：喂。

Ｂ：大仔，你回來了嗎？Ａ：回來了，我不是叫你十多分就過來。

Ｂ：好，我馬上過去。

Ⅲ被告與陳家星九十三年三月十二日下午一時五十三分通訊監察譯文（Ａ為被告，Ｂ為陳家星，見偵卷第二○○頁）Ａ：喂。

Ｂ：大仔，先救一下。

Ａ：我實在艱苦的要死，你們都這樣，動不動就說要救，我怎麼有辦法。

Ｂ：不要啦。

Ａ：今天早上到現在每個人都叫我救他，我是要怎樣救起。

Ａ：你過來沒有用，我沒有帶出來，我等一下就回去，你再來家裡，我現在和朋友在這裡，真的，星啊。

Ｂ：不然我先拿幾百好嗎？Ａ：幾百？Ｂ：我等一下拿到再打電話給你。

Ａ：好啦。

Ⅳ被告與陳家星九十三年三月十二日下午二時通訊監察譯文（Ａ為被告，Ｂ為陳家星，見偵卷第二○○頁）Ａ：喂。

Ｂ：大仔，二百五十啦。

Ａ：哼。

Ｂ：隨便弄一下。

Ａ：實在是：：好啦。

Ｂ：我現在馬上過去。

Ａ：好啦。

⑵證人陳家星於偵查中證稱：伊有跟甲○○買過海洛因，而安非他命有買過但沒有買成功，00－00000000號係伊之電話，伊都是用這個電話購買毒品，93年3月7日伊有打電話要買毒品，本來是要買安非他命，後來到那邊時被告說他朋友那裡沒有，伊就當場改買海洛因，買多少伊忘記了，伊通常是伊身上有多少錢就買多少毒品，93年3月12日有再買1次海洛因，那時已經沒有錢了，所以才買250元，伊從未跟被告合資購買毒品等語（見偵字卷第226頁)。

⑶雖證人陳家星於原審時，翻異前詞，改稱：伊沒有向甲○○買毒品，3月7日那次，伊是請被告帶伊去向朋友購買毒品，93年3月12日那次，伊是與甲○○合資去買毒品云云（見原審卷第114頁至第116頁），證人蔡家弘於本院更一審審理時證稱：伊有聽到陳家星說，要被告先借一點毒品給他用，伊未看過被告販毒，我們常共同出資請被告去買云云。

惟證人陳家星於偵查中已明確陳述從未與被告合資買毒品，且依上開通訊監察譯文顯示，證人陳家星乃直接與被告商談購買毒品之種類、金額，事後亦前往被告住處拿取毒品，可見證人陳家星購毒之對象即為被告，而非透過被告帶其至他處購買海洛因。

是證人陳家星在偵查中之證詞，顯與事實相符，足堪採信，其在原審所為之證詞，與證人蔡家弘於本院更一審審理時之證詞，均係迴護被告之詞，不足採信。

㈡犯罪事實欄一之㈡、㈥所載販賣第一級毒品海洛因部分⑴被告與證人田惠立之交易毒品之通訊監察譯文Ⅰ被告與田惠立九十三年三月七日晚間六時三十三分通訊監察譯文（Ａ為被告，Ｂ為田惠立，見偵卷第一九九頁）Ｂ：我阿義啦。

Ａ：怎樣？Ｂ：你在哪裡？Ａ：我在家裡，來啦來啦，到了再打電話給我。

Ｂ：我直接進去就好。

Ａ：好。

Ⅱ被告與田惠立九十三年三月十七日中午十二時二分通訊監察譯文（Ａ為被告，Ｂ為田惠立，見偵卷第九四頁）Ａ：喂。

Ｂ：喂，你回來嗎？Ａ：你誰？Ｂ：我阿義啦。

Ａ：怎樣？Ｂ：沒有啦，我打看看。

Ａ：來啊。

Ｂ：好。

Ⅲ被告與田惠立九十三年三月十七日中午十二時五十一分通訊監察譯文（Ａ為被告，Ｂ為田惠立，見偵卷第九四頁）Ａ：喂，怎樣？Ｂ：幹什麼弄到破掉。

Ａ：破去？Ａ：啊你是怎樣用的？Ｂ：那個下面破掉了。

Ａ：怎麼有可能？Ｂ：我等一下拿過去給你看。

Ａ：喔，我會讓你弄瘋掉。

⑵證人田惠立於偵查中證稱：00－00000000係伊嫂子之電話，伊用來打給甲○○即「茂仔」，向他買海洛因1000元，伊之綽號係「阿義」，93年3月7日伊有買到1包1000元之毒品，伊不是跟被告集資買毒品，伊等從來沒有協議過要一起集資去買毒品；

93年3月17日伊打電話主要是告訴被告，伊當天買1000元的海洛因，拿回到家時就已因塑膠袋破掉，在半路漏光了，才打電話向被告抗議，交易之地點都是在被告沙鹿家等語（見偵字卷第225、226頁）。

⑶雖證人田惠立於原審翻異前詞，改稱：伊沒有向甲○○購買毒品，通訊監察譯文內容也不是伊與甲○○之對話，應該是一位叫「嘉義」之朋友，借住伊家期間，用那支電話打給甲○○云云（見原審卷第71至78頁）。

然證人田惠立於偵查中已明白證稱其打電話向被告購買海洛因之事實，更確切描述93年3月17日購買後，因包裝破裂毒品滲漏，而再打電話向被告抱怨之細節，均核與前述通訊監察譯文內容吻合；

被告於本院行準備程序時亦供稱：伊交付海洛因予田惠立，因包裝袋破裂，田惠立要求再給等語，是證人田惠立在偵查中之證詞顯與事實相符，足堪採信，其在原審所為之證詞，亦屬迴護被告之詞，委無可採。

㈢犯罪事實欄一之㈤所載販賣第一級毒品海洛因及犯罪事實欄二販賣第二級毒品安非他命予蔡清霖未遂部分⑴被告與證人蔡清霖交易毒品之通訊監察譯文Ⅰ被告與蔡清霖九十三年三月七日晚間十時五十五分通訊監察譯文（Ａ為被告，Ｂ為蔡清霖，見偵卷第九七頁）Ａ：喂。

Ｂ：老大，有硬的嗎（指安非他命）？Ａ：嗯，要多少？Ｂ：一張（指一千元）。

Ａ：有啦。

Ｂ：那我等一下過去拿。

Ａ：好啦。

Ⅱ被告與蔡清霖九十三年三月十三日晚間七時三十九分通訊監察譯文（Ａ為被告，Ｂ為蔡清霖，見偵卷第九七頁）Ａ：喂。

Ｂ：弟兄，你有沒有？拿七百。

Ａ：查某嗎？（指海洛因）Ｂ：嗯。

Ａ：有啦。

Ｂ：有好嗎？Ａ：可以啦。

Ｂ：你在家裡？Ａ：嗯啦。

Ｂ：我馬上過去找你。

Ａ：好啦。

⑵證人蔡清霖於偵查中證稱：93年3月7日，伊有以手機撥電話給被告，這段對話中，伊原本是要跟被告買1000元之安非他命，但後來伊去被告家，被告說沒有貨了，之後在93年3月13日，伊打電話給被告，通訊監察譯文中所謂的「一筒」，就是1次之注射量，而700之意思是伊等間之暗號，代表著約700元價值之毒品量等語（見偵字卷第127頁）。

⑶雖證人蔡清霖於原審改稱：伊未向被告購買海洛因，實際上係伊與被告集資購買海洛因云云（見原審卷第121頁、第122頁）；

證人蔡家弘於本院更一審審理時證稱：伊與被告及蔡清霖他們打牌時，確實有聽到被告他們說要共同出資購買毒品云云。

惟依通訊監察譯文之內容已明確顯示證人蔡清霖撥打該通電話之目的，在於詢問被告手邊有無價值700元之海洛因可販賣予蔡清霖，且證人蔡清霖得知被告手邊有足夠存貨後，即表示會立刻前往被告上開住處拿取海洛因，證人蔡清霖顯然直接向被告購買海洛因而非欲與被告合資購買海洛因甚明。

況證人蔡清霖於原審證稱其與被告是向台中縣梧棲鎮某遊戲場之「阿成」購毒云云（見原審院卷第122頁)，此與被告於原審訊問時所述毒品來源為姚秋源、蔡家弘、「阿國」、「阿桂」等人（見原審卷第18頁）並不相符。

顯見證人蔡清霖於原審所為之證詞與證人蔡家弘在本院更一審審理時所為之證詞，係在附和被告之辯解，核與事實不符，自不足採。

而證人蔡清霖在偵查中之上開證言，顯與事實相符，自堪採信。

⑷證人蔡清霖係於九十三年三月十七日，在被告上開住處，同時為警查獲時，因認遭通緝而冒用其弟蔡清鑫之名應訊一節，已據蔡清霖於九十三年四月十五日檢察官偵訊時坦承不諱，核與證人蔡清鑫所證及被告供述情節相符，是被告於九十三年三月十八日警詢中所供，其無償提供毒品使用之對象，應係蔡清霖而非蔡清鑫，此由同日被告於檢察官偵訊時所供：被查獲之「蔡清鑫（事實上為蔡清霖）」之綽號為「阿霖仔」等語益明，是被告應無另無償轉讓海洛因予蔡清鑫之犯行，併予敘明。

㈣犯罪事實欄一之㈢所載販賣第一級毒海洛因部分⑴被告與嚴榮吉交易毒品之通訊監察譯文被告與嚴榮吉九十三年三月十一日晚間六時四十八分通訊監察譯文（Ａ為被告，Ｂ為嚴榮吉）Ｂ：大仔，我是吉阿。

Ａ：我知道。

Ｂ：現在是怎樣，有嗎？Ａ：有啊，等一下。

Ｂ：我朋友說如果沒有他要先回去，他說半ㄟ的錢先給你，另外半ㄟ的錢他要先退回來，他要先回去。

Ａ：吉阿，不然你先過來，你先泡看看，看這樣好不好。

Ｂ：這樣。

Ａ：我東西是有啦，我是要拿好一點的，我先拿給你試泡一下。

Ｂ：好啦，我馬上過去。

Ａ：你到了再打電話給我。

Ｂ：我十幾分鐘就到了。

Ａ：不要啦，你到了再打電話給我。

Ｂ：好啦。

⑵證人嚴榮吉於警詢時證稱：伊於93年3月10日領完薪資後，以04—00000000住家電話撥打綽號「阿智」所使用之0000000000號行動電話號碼，向「阿智」購買海洛因毒品1萬元，聯絡好後，伊再直接前往臺中縣沙鹿鎮○○路378巷41號前，向綽號「阿智」之男子購買海洛因毒品，「阿智」先向伊收取1萬元的購毒費用，但當日並未拿海洛因給伊，於隔日才拿給伊海洛因1小包價值1000元，電話是伊撥打，內容是指伊於93年3月10日向綽號「阿智」之甲○○購買1萬元之海洛因，被告只拿1000元的海洛因給伊，伊當時騙被告是替朋友買，所以才以電話催被告拿取所購海洛因毒品數量或還錢，但被告一直推託，伊僅拿到1000元的海洛因等語，並指認其所稱綽號「阿智」之男子，即為被告甲○○無誤（見偵字卷第184至186頁），其在本院前審審理時亦證稱：「（問：你是否於93年3月10日，以00-00000000住家電話撥打綽號『阿智』所使用之0000000000行動電話號碼，向『阿智』購買海洛因1萬元？）答：有的」等語（上開筆錄應係證人嚴榮吉之證述，筆錄誤載為被告之供述，見本院上重訴卷第82頁）。

⑶雖證人嚴榮吉嗣於被告之詰問下改稱：被告並未將毒品交給伊，伊向被告要回1萬元，但被告說要與伊合資去購買毒品云云（見本院上重訴卷第83頁），然其在回答被告詰問之初，即再度強調事實如警訊所言，另如上開通訊監察譯文內容已明確顯示證人嚴榮吉撥打該通電話之目的，在催被告要取得所購海洛因之數量或要被告還錢，顯見證人嚴榮吉並未與被告合資購買毒品。

是證人嚴榮吉在警詢時及於本院前審審理中訊問時所為之證詞顯與事實相符，足堪採信，其在本院前審審理中受被告詰問時所為之證詞，應係面對被告而為迴護被告之詞，核與事實不符，委無可採。

㈤被告如犯罪事實欄一之㈦所載販賣第一級毒品海洛因之事實，業據證人陳均騰於警詢時證稱：伊被警方查獲之海洛因毒品1小包是甲○○交予伊之東西，伊係以500元向被告購買，尚未付給被告錢，先欠帳，伊於93年3月17日17時許，在臺中縣沙鹿鎮○○路一家統一超商前，以公用電話撥打被告所使用之0000000000號電話，電話中伊稱呼被告為「哥阿」，要500元，甲○○回答要伊去其住處臺中縣沙鹿鎮○○路378巷41號前拿等語（見偵字卷第32、33頁），復有陳均騰向被告購買之海洛因1包（淨重0.11公克)扣於陳均騰施用毒品案件可資佐證，而上開扣案之毒品經送往法務部調查局鑑定結果，確屬海洛因無訛，亦有該局93年4月22日調科壹字第120013753號鑑定通知書附於臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第1016號陳均騰違反毒品危害防制條例案卷可稽（見該卷第44頁），並經本院調閱前開卷宗查明屬實（鑑定通知書影本附於本院上重訴卷第159頁)。

雖證人陳均騰於原審改稱：93年3月17日下午5時許，伊有在沙鹿鎮統一超商前打公共電話與被告聯絡，但不是要向被告買海洛因，伊是有事要找被告出來一下，當天純粹是去找被告聊天，該包海洛因是綽號「友仔」之友人給伊，不是向被告買的，警詢時雖有告訴警察，伊以500元向被告購買海洛因1包，然此係警察教伊要這樣講的，伊遭警查獲時，警察一定要伊供出毒品的來源云云（見原審卷第65、66頁)，然查：⑴證人陳均騰於原審雖曾為上開證詞，然被告於93年7月16 日原審初次訊問時，即供承：伊有拿海洛因給陳均騰（惟辯稱沒有收錢）等語在卷（見原審卷第19頁），是陳均騰於原審證稱：經警查扣之毒品係綽號「友仔」之友人所交付云云，顯不實在。

⑵證人陳均騰於原審雖證稱：當天伊有打公共電話與被告聯絡，但不是要向被告買海洛因，是有事要找被告出來一下，伊純粹是去找被告聊天云云，然其於原審卻又證稱：本案發生前，伊不認識被告，亦未曾打電話給被告云云（見原審卷第69頁），既非朋友，又不認識被告，豈會「有事」打電話聯絡被告，並至被告住處聊天。

況陳均騰此部分之證詞，亦核與被告於本院前審所供：當天被告打電話找伊，係要與伊一起合資購買毒品，伊有向別人購買，但買不到云云（見本院上重訴卷第89頁）不符，益徵陳均騰於原審所為之證詞不足採信。

⑶證人陳均騰於原審經被告之指定辯護人行反詰問時雖又證稱：「（問：警察有無問你毒品是否向甲○○買的？）答：有，我跟警察說不是向甲○○買的」「（問：警詢筆錄簽名前有無詳細看筆錄？）答：沒有」等語，然當檢察官行覆主詰問時，又改稱：「（問：警察沒有叫你看筆錄，你為何要簽名？）答：警察有拿給我看，我有看」等語（見原審卷第66頁），足徵陳均騰於原審所為之證詞，顯係迴護被告之詞。

⑷而製作陳均騰之警詢筆錄，均係根據其陳述，並無不法取供之情形，亦據證人即製作該筆錄之員警陳坤男於本院更一審審理時證稱：「（問：製作陳均騰筆錄時有無告訴他，供出毒品來源依法可以減輕其刑？）答：沒有。

我們在對被告甲○○所住台中縣沙鹿鎮387巷41號蒐證，發現陳均騰走向甲○○家中，隨即沒多久人就出來，我們就尾隨陳均騰，然後當場在他身上查到一級毒品，所以來源已經很清楚，不必再告訴他供出毒品來源可以減輕徒刑的問題」「（問：你們對陳均騰製作筆錄是否出於任意性，有無不法取供？）答：從筆錄中可看出我們是依據整個監控情形（詢問），所以筆錄是出於任意性，沒有違法逼供」等語（見本院上重更㈠卷第135頁)。

且本院更一審勘驗陳均騰之警詢筆錄光碟，顯示：警員態度尚稱平和輕鬆，未見有被告所指警方要求配合回答特定問題之情形，整個過程員警態度溫和，並無拍桌子，警察是一邊詢問一邊打電腦，證人於警詢之供述核與筆錄記載相符等情，亦有勘驗筆錄附卷可證（見本院上重更㈠卷第105、106頁）。

⑸綜上，陳均騰於原審所為之證詞，既有上述之矛盾，而其警詢筆錄之製作，均根據其任意性之供述，並無不法取供及陳均騰於原審所稱員警教導製作筆錄之情形，已如前述，且證人陳均騰亦確實因持有海洛因，而在被告住處附近為警查獲（被告於原審初次訊問時亦供承有拿海洛因給證人，詳如前 述），此客觀事實亦足以佐證其於警詢時所述向被告購買 海洛因之經過屬實，故其警詢陳述應屬具有可信之特別情 況，並為證明被告此部分犯罪事實存在所必要者，自堪採 信。

⑹至本院勘驗警方查獲被告之錄影光碟，就被告上開販賣毒 品予陳均騰過程雖未能完整呈現，然該錄影光碟本非認定 被告此部分犯行之證據，是尚難以此為被告有利認定。

㈥販賣第一級毒品海洛因係屬死刑或無期徒刑之罪，販賣第二級毒品安非他命係屬無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，均為重罪，苟被告並無利益可圖，衡情應無甘冒重典鋌而走險之理，在在足以顯示被告主觀上應具有營利之意圖甚明。

㈦綜上所述，被告上開所辯均不足採，其販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行均堪以認定。

三、轉讓海洛因部分被告於上揭時地兩次無償轉讓第一級毒品海洛因予王建富之事實，業據被告坦承不諱，核與證人王建富於偵查中證稱：被告總共無償提供伊毒品二次，第一次係在93年 2月間，被告在其住處給伊之毒品係海洛因；

第二次係在93年 3月17日被查獲那一次，扣案之海洛因就是被告送給伊等語相符（見偵字卷第143頁），並有被告於93年3月17日轉讓予王建富之海洛因1包（淨重0.17公克）扣於王建富施用毒品案件中可資佐證，且王建富之尿液及上開扣案之毒品經送鑑定結果，王建富之尿液中亦檢測出嗎啡之陽性反應，而上開毒品確屬海洛因等情，亦有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書及法務部調查局93年4月22日調科壹字第120013754號鑑定通知書附卷可稽（見本院上重訴卷第166頁、本院上重更㈠卷第101頁），足見被告上開自白與事實相符，被告轉讓第一級毒品海洛因犯行堪以認定。

四、被告雖辯稱：伊於九十三年三月十八日警詢及其後偵查及原審即已供承伊所持有之海洛因是跟姚秋源所購買的，94年2月間，台灣彰化地方法院檢察署檢察事務官並曾至台灣台中看守所會見伊，再度確認伊之毒品來源是否為姚秋源，並提供93年3月7日伊與姚秋源毒品交易之通訊監察譯文經伊確認無誤，嗣後不久，台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦姚秋源違反毒品危害防制條例案件時，又借提伊出庭指證，伊既供出毒品之來源因而查獲姚秋源，自應依法減輕其刑云云（見偵查卷第27、106頁，原審卷第18頁，最高法院卷附之上訴理由狀）。

惟查，彰化縣警察局為偵辦姚秋源販賣毒品案，自92年12月15日起，即向台灣彰化地方法院檢察署聲請通訊監察姚秋源所持有之行動電話，並發現姚秋源確有販賣毒品之犯行，因監察期間，姚秋源持有之行動電話更換斷訊，乃以姚秋源持用之行動電話序號查詢更換後之門號，始發現被告持用姚秋源之手機（門號已更換）亦有販賣毒品之犯行。

嗣於93年3月6日跟監，見時機成熟，當場查獲姚秋源等人販賣毒品案，再循線跟監被告，於93年3月17日查獲被告販賣毒品案，故本案係先行查獲姚秋源，嗣再查獲被告販賣毒品案，非被告供出其毒品來源係購自姚秋源，因而查獲姚秋源等情，此有彰化縣警察局94年12月21日彰警刑偵二字第0940093929號函及被告93年3月18日之警詢筆錄附卷可參（見本院上重㈠卷第64頁、偵查卷第25頁）；

另被告於九十三年三月十七日為警查獲後，其於同年月十八日接受警詢時，筆錄內警方已明白告知：「問：警方於九十三年三月六日查獲另嫌疑人姚秋源涉嫌販賣毒品案，經通訊監察．．」等語及本院卷附姚秋源所涉販賣毒品罪，本院九十五年度重上訴第二十五號判決，亦載明姚秋源販賣毒品案之查獲日期為九十三年三月六日，是本件既非因被告供述毒品之來源，因而查獲姚秋源，自無毒品危害防制條例第17條減輕其刑之適用，附此敘明。

五、按刑事上販賣罪之完成，與民事買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。

在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。

然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成。

苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。

而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未交付，仍應論以販賣既遂罪；

反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年台上字第3760號判決意旨參照）。

又，刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。

所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。

查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，已於九十四年二月二日公佈刪除，並自九十五年七月一日施行，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，應適用行為時即修正前連續犯之規定。

再，被告行為後，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果。

是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用最有利於被告之修正前行為時法，而定其應執行之刑。

六、核被告犯罪事實欄一之犯行（除販賣第二級毒品予陳家星未遂外），均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

犯罪事實欄二之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，犯罪事實欄三之犯行，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告因販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

被告犯罪事實欄三之無償提供海洛因予王建富之行為，係犯轉讓第一級毒品罪，檢察官認被告此部分行為亦成立販賣第一級毒品罪，容有未洽，然二者社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條。

又被告犯罪事實欄一之㈢、㈤販賣海洛因犯行，均已收受價金並交付部分或全部毒品，所為應係犯販賣第一級毒品罪，檢察官認被告該二次犯行，係犯販賣第一級毒品未遂罪，亦有未洽，惟此僅屬犯罪既未遂之不同，尚不生變更起訴法條之問題。

被告先後多次販賣第一級毒品、兩次販賣第二級毒品未遂、兩次轉讓第一級毒品之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，均應依修正前連續犯之規定分別論以販賣第一級毒品之一罪、販賣第二級毒品未遂之一罪及轉讓第一級毒品之一罪論，其所犯販賣第一級毒品罪、第二級毒品未遂罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，並就有期徒刑、罰金部分及其所犯轉讓第一級毒品罪部分加重其刑（起訴意旨漏論被告行為構成連續犯及應依連續犯規定加重其刑，應予補充）。

被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，為未遂犯，爰依刑法第26條前段規定減輕其刑，並依法先加重其刑後減輕之。

被告所犯上開販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪及轉讓第一級毒品罪間，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應分論併罰（起訴意旨漏未論述此部分，應予補充）。

原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原判決有如下之違誤：Ⅰ原判決就被告販賣第一級毒品及定應執行刑部分判處被告無期徒刑，卻未依法宣告褫奪公權終身。

Ⅱ被告販賣第一級毒品及第二級毒品須有營利之意圖，原判決卻未在判決理由中說明憑以認定被告有營利意圖之理由。

Ⅲ為警所查扣被告無償轉讓予王建富之海洛因1包，經送驗後其淨重為0.17公克，原判決卻誤載為0.4公克。

被告上訴猶執前詞上訴，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

查被告販賣第一級毒品海洛因之次數雖有7次，然其販賣之數量及所得非鉅，而販賣第一級毒品之罪，係屬死刑或無期徒刑之罪，情輕法重，其犯罪情狀，在客觀上非無可憫恕之處，倘科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪部分酌量減輕其刑（罰金刑部分，並依法先加重其刑後減輕之）。

爰審酌被告本身亦有施用毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟藉販毒牟利，犯後仍否認犯行，及其販毒、無償轉讓毒品之次數、時間、販賣所得等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。

至被告販賣海洛因所得1萬3950元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話機具1支，屬被告所有，業據其供明在卷，且依卷附通訊監察譯文，堪認係被告販賣第一、二級毒品所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

另為警所查扣被告販賣予陳均騰之海洛因1包（淨重0.11公克）及另為警查扣被告無償轉讓予王建富之海洛因1包（淨重0.17公克），均已在陳均騰、王建富違反毒品危害防制條例案件中，經檢察官執行沒收銷燬，此業經本院調閱上開相關案卷查核屬實（即93年執字第6539號陳均騰案、94年執他字第2790號王建富案，並有檢察官扣押物品處分命令附於本院上重更㈠卷可參），既已執行沒收銷燬，顯已不存在，無庸再行宣告沒收銷燬之。

至於員警雖又在被告住處另扣得被告持有含有海洛因之香煙1支、搭配門號0000000 000使用之行動電話機具1支及帳冊、電話各1本。

但上開香煙1支係被告施用第一級毒品之物，與本案無關，應於其施用毒品案件中另諭知沒收銷燬之；

而上開行動電話機具及帳冊、電話本，並無證據足以證明與本案有關，亦無庸宣告沒收。

七、公訴意旨另略以：被告又於93年3月17日上午9時54分，在其住處，以上開行動電話與綽號「老二」不詳姓名年籍之人所使用之0000000000號行動電話聯絡，兩人在電話中約定由被告販賣500元之安非他命予「老二」，惟未成交，而認被告此部分行為亦涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

本案檢察官認被告涉嫌販賣安非他命予「老二」，無非以被告之自白及被告上開行動電話於93年3月17日上午9時54分之通訊監察譯文為依據。

惟被告於原審審理時，否認有販賣安非他命予「老二」之事實，而依通訊監察譯文所載（見偵字卷第92頁），被告上開行動電話於93年3月17日上午9時54分，係與0000000000號行動電話通話，內容如下：（Ａ為被告，Ｂ為對方通話者）Ａ：喂。

Ｂ：喂，阿兄喔，我阿明啦。

Ａ：怎樣？Ｂ：我是不是差你一千對吧？Ａ：ㄟ。

Ｂ：喔，這樣我等一下拿下去給你喔。

Ａ：你還要再拿嗎？Ｂ：再給我差一千好嗎？Ａ：好啦。

Ｂ：會像上次那樣濁濁嗎？Ａ：不啦。

Ｂ：喔，好，阿兄謝謝。

由該段通訊監察譯文所示，被告於檢察官所指與「老二」聯絡販毒時間即93年3月17日上午9時54分，係與0000000000號行動電話通話，該門號與起訴書所載之「老二」門號0000000000號，並不相同，且被告通話之對象自稱「阿明」，通話內容提及之金額為1000元，凡此與檢察官所指之通話對象為「老二」、交易金額為安非他命500元均有出入。

況且卷內並無「老二」之真實姓名年籍資料，無從藉由傳訊該人以明被告是否有此部分犯罪事實。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告有檢察官所指此部分之犯罪事實，就此部分本應無罪之諭知，然檢察官認此部分與前開已起訴成罪之販賣第二級毒品未遂罪，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第二項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、（修正刪除前）第五十六條、第二十六條前段、第五十九條、（修正前）第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
Ａ