臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上重訴,50,20060927,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重訴字第50號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
（另案於臺灣臺中女子監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 己○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）
選任辯護人 張崇哲 律師
林志銘 律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（另案於臺灣臺中女子監獄執行中）
選任辯護人 張崇哲 律師
林志銘 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（另案於臺灣彰化監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 己○○
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第490號中華民國95年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第885號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支沒收之，販賣第一級毒品所得新台幣陸仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案之搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支沒收之，販賣第二級毒品所得新台幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支沒收之。

主刑部分應執行有期徒刑拾伍年。

丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支沒收之，販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

丁○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

扣案之搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支，沒收之。

販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

乙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。

扣案之搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支，沒收之。

販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、戊○○前於民國九十一年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，經送監執行，於九十三年二月十八縮刑期滿執行完畢；

丙○○前於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例及違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有罪確定，應執行有期徒刑三年六月。

又於八十四年間因恐嚇取財案件經法院判處有期徒刑七月確定，因違反麻醉藥品管理條例案件及違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有罪確定，應執行有期徒刑三年五月。

上述於八十四年間分別確定之三罪，嗣經合併定其應執行為有期徒刑三年十月確定，經送監接續執行，於八十八年二月十日縮短刑期假釋出監，後於九十年間經撤銷假釋，入監執行殘刑三年五月二十六日，於九十四年三月三十一日縮刑期滿執行完畢），均仍不知悔改；

戊○○明知海洛因與安非他命業經毒品危害防制條例分別列為第一級毒品、第二級毒品管制，不得非法販賣、轉讓。

竟分別基於販賣、轉讓第一級毒品海洛因，及販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於不詳時間，在彰化縣田中鎮大新釣蝦場，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿狗」之成年男子，購入數量不詳之海洛因及安非他命後，以其所有電話號碼0000000000號行動電話為聯絡工具，連續為下列犯行：㈠於下列時、地，販賣第一級毒品予蔡曜隆、陳世煌、甲○○：⑴於九十四年十月間某日起，至同年十二月底止，由蔡曜隆以其持用之電話號碼0000000000號行動電話，撥打戊○○持用之電話號碼0000000000號行動電話，表明欲購買海洛因，兩人遂相約在彰化縣田中鎮○○路黃昏市場停車場附近交易，戊○○即以一包新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予蔡曜隆四次，共計獲利四千元。

⑵由陳世煌於九十四年十月十八日，以電話號碼000000000號電話，撥打戊○○持用之電話號碼0000000000號行動電話，表明欲購買海洛因，兩人遂相約在彰化縣田中鎮○○路黃昏市場附近交易，戊○○即以一包五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳世煌一次，獲利五百元。

⑶於九十四年十月十八日，甲○○以其持用電話號碼0000000000號行動電話，撥打戊○○持用之電話號碼0000000000號行動電話，表明欲購買海洛因，戊○○與甲○○相約在彰化縣田中鎮田中國中附近交易後，戊○○即以一包一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予甲○○一次，獲利一千元。

戊○○另與丙○○，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十四年十一月十五日，甲○○以其持用電話號碼0000000000號行動電話，撥打戊○○持用之電話號碼0000000000號行動電話，表明欲購買海洛因，戊○○與甲○○相約在彰化縣田中鎮田中國中附近交易後，即由丙○○前往以一包一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予甲○○一次，獲利一千元。

㈡另行起意於下列時、地，販賣第二級毒品安非他命予許文勇、鄭新復：⑴許文勇自九十四年十月底起至同年十二月間，以其持用電話號碼0000000000號行動電話，撥打戊○○持用之電話號碼0000000000號行動電話，表明欲購買安非他命，兩人遂相約在彰化縣田中鎮○○路麥當勞旁交易，戊○○即以一包五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命予許文勇一次，獲利五百元。

⑵鄭新復自九十四年十月起至同年十一月間，以電話號碼000000000號電話，撥打戊○○持用之電話號碼0000000000號行動電話，表明欲購買安非他命，兩人遂相約在戊○○上開住處附近雜貨店旁交易，戊○○即以一包一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予鄭新復二次，獲利二千元。

㈢戊○○另行起意於九十四年十月間，先後在彰化縣某農田中、戊○○上開住處附近之雜貨店旁，連續二次以無償之方式，轉讓第一級毒品海洛因各一包予蔡景春施用（無積極證據證明轉讓數量超過加重其刑標準）。

二、乙○○於九十二年間因施用第一級、第二級毒品案件，經法院分別判處有罪確定，應執行有期徒刑一年六月，經送監執行，於九十四年六月二十六日執行完畢，竟仍不知悔改，明知安非他命業經毒品危害防制條例第二級毒品管制，不得非法販賣，與丁○○共同基於販賣第二級毒品牟利之概括犯意聯絡，由丁○○於不詳時間、地點，向不詳姓名、年籍、住居所綽號「阿朋」之成年男子，購入第二級毒品安非他命後，由林志隆分別於九十四年十二月五日、八日，以其持用電話號碼0000000000號行動電話，撥打丁○○所有之電話號碼0000000000號行動電話，表明欲購買安非他命，丁○○即與林志隆相約在彰化縣田中鎮建元醫院附近交易後，由乙○○前往以一包一千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予林志隆二次，獲利二千元。

三、嗣於九十五年一月十八日為警查獲，並扣得戊○○所有、供販賣第一、二級毒品所用之電話號碼0000000000號行動電話一支，丁○○所有、供販賣第二級毒品所用之電話號碼0000000000號行動電話一支及並無證據證明與本案有關之丁○○所有之行動電話二支、門號卡四片，乙○○所有之行動電話一支，丙○○所有之第一級毒品海洛因二包（合計淨重一點八二公克）、行動電話手機二支、門號卡一片，始知悉上情。

四、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。

查證人蔡曜隆、陳世煌、甲○○、蔡景春、許文勇、鄭新復、林志隆於偵查中之證言均經依法具結，經核亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，即得為證據。

另上開證人均於原審審理時結證在卷，並均經被告等或其辯護人等及檢察官依法詰問，上開證人於警詢、偵查中時之陳述與審判中所為不符部分，既均得透過上開詰問權之行使驗真，對於被告之訴訟防禦權行使並無不利情事。

且本院審酌一般人對於特定事件中關於當時細節之記憶，每每因時日經過而日趨模糊，且參酌下列電話錄音譯文之內容，認為上開證人先前之陳述相對於審判中之陳述，具有較可信之特別情況，為期能發現真實，應為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，先此敘明。

二、被告戊○○於本院審理時，對於前揭販賣第一、二級毒品犯行坦承不諱，並供稱：下列所示電話對話錄音譯文確為伊之對話無訛；

另於九十五年七月二十八日本院行準備程序時，就無償轉讓第一級毒品海洛因予蔡景春部分亦坦承在卷，本院查：㈠證人蔡曜隆部分⑴被告戊○○與證人蔡曜隆九十四年十二月三十一日通訊監察譯文Ｂ：姐仔！Ａ：哈。

Ｂ：姐仔！Ａ：你是誰？Ｂ：阿隆啦，要去哪裡？Ａ：哈！Ｂ：要哪裡去？我有朋友要捧場啦！Ａ：你到家打給我！Ｂ：到閃黃燈喔！Ａ：嘿。

Ｂ：好啦！⑵證人蔡曜隆於九十五年一月十八日警詢時證稱：「（問：你所施用的第一級毒品海洛因如何得來？）答：我是向綽號『姐仔』女子購買的」「（問：你是如何向戊○○綽號『姐仔』購買第一級毒品海洛因？）答：是以我使用之行動電話門號0000－000000及0000－000000撥打綽號『姐仔』之行動電話0000000000號」「買四至五次（海洛因），購買金額為新台幣一千元。

大都約在田中鎮○○街的黃昏市場停車場。

交易都有成功」「行動電話門號0000－000000與0000－000000號申請人是我太太陳佩珍，但都是我在使用」「（上開譯文中）『要捧場啦！』是指我要向戊○○購買第一級毒品海洛因。

『到閃黃燈喔！』是指要約到田中鎮○○街黃昏市場停車場附近有一個閃黃燈的地方交易」「該次我向戊○○購買新台幣一千元的海洛因毒品。

有完成交易。

是戊○○在田中鎮○○街黃昏市場停車場附近有一個閃黃燈的地方與我親自交易」等語；

再於九十五年一月十八日檢察官偵查訊問時證稱：「（勒戒出所之後）於九十四年十月出開始施用，最後一次是在同年十二月底中午我家附近的產業道路旁施用」「（問：毒品何來？）答：是我向住在田中的朋友綽號『姐仔』的女子買的，我都是打電話跟他買，我的電話是0000000000、0000000000，『姐仔』的電話0000000000，都是約在田中鎮的黃昏市場交易，跟她買了四、五次，一次都買一千元，數量一小包」「我是聽朋友講說『姐仔』有在賣毒品，我朋友再帶我去向『姐仔』購毒，之後我再向『姐仔』要電話」「（問：除向『姐仔』即戊○○之人買毒品外，尚有向何人買？）答：沒有」等語。

㈡證人陳世煌部分⑴證人陳世煌與被告戊○○電話通訊監察譯文94.10.17 14：07：13/ 0000-000000←00-0000000（陳世煌）Ｂ：姐仔！Ａ：你找我？你到店門口再打給我。

Ｂ：‧‧‧（聽不清楚）Ａ：好了，代號不要再說了，見面再說。

Ｂ：在店仔口等，我不要再打了。

Ａ：好。

十分鐘。

Ｂ：我朋友的你知道啦！Ａ：好，不要再說了。

94.10.18 18時許/ 0000-000000←00-0000000（陳世煌）Ｂ：小姐喔！Ａ：你要找我喔！Ｂ：嘿！Ａ：我跟你講，你到黃昏市場，你幾分鐘到？Ｂ：喔！到哪？星期三那喔？Ａ：不是，黃昏市○○○○道在哪？Ｂ：我知道，在我們前面而已。

Ａ：要去你們那不是有一個黃昏市場？Ｂ：我知道啊！Ａ：在那大廣場那喔！幾分鐘會到？Ｂ：大廣場哪？我跟你說先拿五好嗎？Ａ：你要拿五百借我不要啦！Ｂ：我有沒有欠過你？Ａ：你失蹤那麼多天，今天才打給我？Ｂ：有啊，我昨天才打給你。

Ａ：好啦。

在廣場那！⑵證人陳世煌於九十五年一月十八日警詢時證稱：「（問：你所施用的第一級毒品海洛因如何得來？）答：是向阿娟購買新台幣五百元海洛因」「（問：你如何向戊○○購買毒品海洛因？購買幾次？價錢如何？如何交易？）答：我是以我家電話00－0000000撥打戊○○0000000000電話聯絡，購買一次。

一小包新台幣五百元。

我跟戊○○約在田中鎮○○路黃昏市場後交易」等語；

再於同日檢察官偵查訊問時證稱：「（問：毒品何來？）答：是我向綽號『阿娟』之女子買的，約三十幾歲，住田中鎮」「（問：綽號『阿娟』之人電話幾號？）答：我只知道0000000000這一支」「從九十四年十一月初的時候，跟她買過一次而已，都是約在田中鎮黃昏市場，她都是騎機車過去，深藍色的機車，什麼牌子不清楚，車號也不清楚，我都是騎機車過去跟她買，都是她本人拿給我的」「五百元，數量是一小包」「（問：監聽譯文是否你與阿娟通話？）答：是，內容應該是我跟她購買毒品，我向她購買的時間應該是九十四年十月十八日」等語；

另於原審法院審理時證稱：「（問：你有跟戊○○拿過海洛因？）答：一次五百元而已，我叫她阿娟，有時叫她姐仔」「（問：約在何處見面？）答：彰化縣田中鎮黃昏市場，只有一次而已」等語。

㈢證人甲○○部分⑴證人甲○○與被告戊○○電話通訊監察譯文94.11.15 20：56：32/ 0000-000000←0000000000（甲○○）Ａ：喂！Ｂ：喂！嫂子喔！Ａ：你要找我喔！94.10.18 20：43：43/ 0000-000000←0000000000（甲○○）Ａ：喂！Ｂ：你在哪？Ａ：我在人這！我在員林啦！怎樣？要找我喔！Ｂ：嘿阿！Ａ：啊！我的卡片勒！我的卡片勒！你有想要拿錢給我嗎？你跟我講有，沒有就好！Ｂ：我很想要拿給你！Ａ：不果就是沒有，這樣好！Ｂ：我七仔就貓毛！Ａ：安勒！Ｂ：我不知道要如何跟他講！Ａ：沒關係！我跟你講！你去家，我打給家彰。

Ｂ：好！⑵證人甲○○於九十五年一月十八日警詢時證稱：「我是替朋友向阿娟購買海洛因毒品」「（問：你是否向丙○○購買毒品？）答：我有替朋友向丙○○購買海洛因毒品」「（問：警方查阿娟為戊○○，是否正確？）答：是的」問「我是以我自己電話0000000000與戊○○0000000000電話聯絡。

我向戊○○購買一次。

每小包海洛因為新台幣一千元。

我跟戊○○約好後，在田中鎮田中國中附近交易」「我是以我自己電話0000000000與戊○○0000000000電話聯絡。

戊○○叫丙○○跟我洽談後，由丙○○與我交易，購買一次。

每小包海洛因為新台幣一千元，在田中鎮田中國中附近交易」等語；

再於同日檢察官偵查訊問時證稱：「（問：如何施用？）答：將毒品海洛因置於水內使其溶解於水中，再以注射針筒吸入該已溶解有海洛因之水，注入手臂靜脈血管或身體之其他部位方式施打毒品」「是我向綽號『阿娟』之女子買過一次，跟綽號『阿宏』男子買過一次，『阿娟』約三十歲，她都在田中出入，『阿宏』約二、三十歲，住在田中鎮」「我都是打電話給『阿娟』，『阿宏』的部分是阿娟叫他拿給我的」「我只知道『阿娟』0000000000這一支，不知道『阿宏』的電話，都是我打電話給『阿娟』，阿娟再叫『阿宏』拿出來給我」「從九十四年十一月開始，我是問朋友才知道『阿娟』的電話，都是約在田中鎮田中國中附近，她都是騎機車過去，『阿宏』也是，５０ＣＣ的機車，什麼牌子我不清楚，車號也不清楚，我都是騎機車過去跟她買，都是她本人或『阿宏』拿給我的」「我只有買二次，就是電話中的這二次，第一次是『阿娟』拿給我的，第二次是『阿宏』拿給我的」「（每次）一千元，數量是一小包」「（提示監聽譯文）內容應該是我向她購買毒品，另一通也是，都有交易成功」等語。

㈣證人許文勇部分⑴證人許文勇與被告戊○○之通訊監察譯文94.10.31 15：23：34 / 0000-000000←0000000000（許文勇）Ｂ：喂！Ａ：等一下啦。

Ｂ：不是啦，不然現在～你那裡有嗎？我要先拿二張先起來。

Ａ：現在沒有耶。

Ｂ：現在沒有。

Ａ：對啊！Ｂ：好啦！94.10.31 15：23：34 / 0000-000000←0000000000Ｂ：你那裡有嗎？Ａ：好啦，你來啦，一樣嗎？Ｂ：我沒有那麼多錢了。

Ａ：不然你拿幾百塊借我。

Ｂ：拿五、六百。

Ａ：好啦！五百喔？Ｂ：好。

94.10.31 19：16：14 / 0000-000000←0000000000Ｂ：喂。

Ａ：是。

Ｂ：我是『阿勇』的朋友啦。

Ａ：是。

Ｂ：有嗎？Ａ：你前幾天說要去找我，問一問也沒去。

Ｂ：我沒有跟你說，你說沒有啊！Ａ：啊！不是你喔，『哭夭』搞錯了。

Ｂ：你說沒有你忘了嗎？Ａ：我搞錯了，你現在要拿幾張借我？Ｂ：一張就好。

Ａ：現在一張是一點而已，一次而已喔！Ｂ：不然先拿２０００，２張好了。

Ａ：現在很貴你知道嘛！Ｂ：我知道。

Ａ：對啊！Ｂ：不要太晚就好。

Ａ：不要太晚，你到路口打給我。

Ｂ：和以前一樣地方嗎？Ａ：是，你到路口打給我。

Ｂ：好。

94.10.30 15：07：07 / 0000-000000←0000000000Ｂ：你到哪裡了？Ａ：到街道了。

Ｂ：那裡街道？Ａ：文興這兒了。

Ｂ：我要騎回去，你要給他們載，還是要給我載？Ａ：我直接回去了啦！Ｂ：『家彰』叫我們去他家『吸糖果』。

Ａ：是喔。

Ｂ：對。

⑵證人許文勇九十五年一月十八日警詢時證稱：「（問：你所施用的第二級毒品安非他命如何得來？）答：我是阿娟購買的」「我以自己電話0000－000000與戊○○0000000000電話聯絡。

我向戊○○購買二次。

每小包安非他命為新台幣五百元」」我與戊○○約在田中鎮○○路當場與戊○○交易」等語；

再於同日檢察官偵查訊問時證稱：「（問：施用何種毒品？）答：安非他命」「（問：毒品何來？）答：是我向綽號『阿娟』的女子買過二次，阿娟約三十歲，她住在田中鎮」「從九十四年十二月開始，跟她買過一、二次，都是約在田中鎮○○路麥當勞的旁邊，她都是開車過去，開著一台深色的自小客車，什麼牌子我不清楚，車號我也不清楚，我都是騎機車過去跟她買，都是她本人拿給我的」「（每次）五百元，數量是一小包」「（錄音譯文）內容應該是我向她購買毒品」等語。

㈤證人鄭新復部分⑴證人鄭新復與被告戊○○之通訊監察譯文94.10.15 11：53：55 / 0000-000000←00-0000000（鄭新復）Ｂ：喂！你『大中』是嗎？Ａ：不是。

Ｂ：阿娟在嗎？Ａ：你是誰？Ｂ：我『種草』的。

Ａ：你用手機打。

Ｂ：我手機沒電。

Ａ：那到店裡找我。

不要再說了。

Ｂ：沒有啦！Ａ：店裡就對了，不要再說了。

Ｂ：‧‧‧。

94.10.30 14：12：52 / 0000-000000←00-0000000（鄭新復）Ａ：喂。

Ｂ：昨天晚上你說要如何處理？Ａ：你說什麼？Ｂ：昨天晚上咬如何處理？Ａ：什麼昨晚，你說什麼？Ｂ：昨晚那個啊？Ａ：哭夭，你都不顯示號碼！Ｂ：沒孵就沒孵了。

Ａ：你來找我我再補償你。

別再說了。

我一定讓你滿意。

Ｂ：每次都這麼說！Ａ：不然你來，給你帶出去。

Ｂ：你說什麼？Ａ：你現在來找我我再補償你。

Ｂ：現在去？Ａ：我現在沒空。

94.10.30 17：32：14 / 0000-000000←0000000000（鄭新復）Ｂ：喂！Ａ：來我拿給你。

Ｂ：現在在下雨我怎麼過去？Ａ：我哪知道？Ｂ：現在雨很大呢！等一會兒沒雨‧‧‧，我為人你也知道‧‧‧。

Ａ：好了，電話中不要再說。

Ｂ：現在下大雨。

Ａ：等會兒來要說再說，先打電話給我。

Ｂ：你在家嗎？Ａ：是。

Ｂ：現在下大雨。

Ａ：對啦，我是說等會兒要來打給我。

Ｂ：如果晚上下雨沒辦法就明天再去，下雨天大家都在家那個‧‧‧。

Ａ：嗯。

⑵證人鄭新復於九十五年一月十八日警詢時證稱：「（問：你所施用的第二級毒品安非他命如何得來？）答：我是阿娟購買的」「我以家中電話000000000鄭發麗娟0000000000電話聯絡。

都是在田中鎮○○路（戊○○住處附近商店）交易」等語；

再於同日檢察官偵查時供稱：「（問：毒品何來？）答：是我向綽號『阿娟』的女子買過二次，阿娟約三十歲，她住在田中鎮」「我都是打電話給『阿娟』」「（問：你的電話幾號？）答：00－0000000」「我只知道0000000000這一支，都是我打電話給『阿娟』，『阿娟』有拿二次給我，也有跟別的男子一起去但我不認識那個男子，那個男子約三十、四十歲，我沒有跟那個男子拿過毒品」「從九十四年十一月間開始，因我與她之前就認識，是朋友介紹，我都是跟她約在她家附近雜貨店旁邊交易，『阿娟』有時開車，有時騎機車，有時用走的過去，有時給人家載，車是別人的，機車是她的，常載他來的是一台淺綠色的祥瑞的車子，車號不清楚，機車是５０ｃｃ，廠牌不清楚，機車是黑色的，我都是騎機車過去，都是『阿娟』拿給我的」「我只有買過二次，電話中有幾次是在聊天」「（每次買）一千元，數量是一小包」「（提示指認照片）（問：何人是你購買毒品『阿娟』之人？）答：戊○○」「（提示監聽譯文）（問：是否你與『阿娟』通話？）答：是，內容有時是我向她購買毒品有時是在聊天」等語㈥證人蔡景春部分⑴證人蔡景春與被告戊○○電話通訊監察譯文94.11.18 15：07：37/ 0000-000000←0000000000（蔡景春）Ｂ：喂？Ａ：你到『店仔』就好，不要來到家嘿？Ｂ：好！Ａ：還要多久？94.11.20 14：56：25/ 0000-000000←0000000000（蔡景春）Ｂ：喂，小姐你睡起來了喔！Ａ：哼！Ｂ：我等一下過去好嗎？Ａ：好。

Ｂ：你用好一點啦！Ａ：好！Ｂ：嘿，我立即過去喔！Ａ：哼。

94.10.26 23：19：17/ 0000-000000←00-0000000（蔡景春）Ｂ：姐，要去找你喔！Ａ：你誰？Ｂ：？Ａ：你這麼晚才要來找我，你到！Ｂ：在醉了！Ａ：你醉了才要來找我，實在是的！Ｂ：我等一下打給你？Ａ：什麼？Ｂ：我等一下打給你！94.11.04 11：07：20/ 0000-000000←00-0000000（蔡景春）Ｂ：喂，喂！Ａ：是。

Ｂ：你在哪兒？Ａ：在家啦！幹嘛？Ｂ：我要去你那兒。

Ａ：你來幹嘛？怎樣？‧‧‧好啦！來再說。

⑵證人蔡景春於九十五年一月十八日警詢時證稱：「（問：你所施用的第一級毒品海洛因如何得來？）答：我沒有買過，是阿娟給我施用的」「我向她拿二次海洛因施用，不用錢，我是以我家電話0000000000撥打戊○○0000000000電話聯絡，我跟戊○○現住地附近商店交貨」等語；

再於同日檢察官偵查時證稱：「（問：施用何種毒品？）答：海洛因」「（問：毒品何來？）答：是戊○○免費提供給我施用二次，我沒有向人買過」「從九十四年十月間開始，我有向他拿過二次海洛因施用，因『阿娟』是我太太的妹妹，所以不用錢，有一次是在田裡遇到，我向他要，他拿給我施用，另一次是在談跟地下錢莊借錢的事，在他家雜貨店旁邊，我向他要，他拿給我施用，但我拿回家之後，不小心掉了，就沒有施用，戊○○的交通工具我不清楚，他在田裡那一次是騎機車，深藍或深黑色的機車，什麼牌子我不清楚，他有無汽車我不清楚，他有無結婚我也不清楚，但是有一個小孩及同居人」「（提示監聽譯文）（問：是否你與戊○○通話？）答：是，用00－0000000我家電話打的，內容是我向地下錢莊借錢，是她介紹我跟地下錢莊借錢的，我要託她還錢給地下錢莊，有一通是我要找她先生去喝酒，不是我要向他拿毒品，有一通0000000000我的手機是借給陳世煌，他是我的鄰居，他向我借去打給戊○○，至於他們通話的內容我不清楚，另一通0000000000我的手機打的，我沒有印象是否我打的」「（問：與戊○○何關係？）答：她是我太太的妹妹」等語。

㈦綜合上述，被告戊○○於本院審理時就連續販賣第一、二級毒品部分之自白，既有上開證據足佐，此部分之自白與事實相符。

另就轉讓毒品海洛因予蔡景春部分，其於本院行準備程序時之自白與前揭證據相符，自得做為認定犯罪之依據；

雖被告戊○○於本院審理時，就轉讓毒品予蔡景春部分，辯稱：伊係以每次一千元之價格出售予蔡景春，非無償轉讓云云，然查：Ⅰ其翻異之詞與證人蔡景春之證述及前揭錄音譯文之內容不符；

Ⅱ被告戊○○既係蔡景春配偶之妹，有親戚關係，無償轉讓亦在情理之中。

被告戊○○所辯，應係圖連續犯論以一罪科刑上之利益，難以採納。

另證人蔡曜隆、甲○○、蔡景春、許文勇、鄭新復均於原審審理時翻異前詞，證人蔡曜隆證稱：沒有跟被告戊○○拿過海洛因云云；

證人甲○○證稱：被告丙○○不曾拿海洛因或煙給我，不曾用電話跟被告戊○○聯絡云云；

證人蔡景春證稱：沒有跟被告戊○○買過海洛因或拿過海洛因云云；

證人許文勇證稱：我有打電話跟被告戊○○約要向她拿安非他命，但是不用錢，後來她也沒有拿給我（後又改稱：實際上我有拿過一、二次安非他命，不過都沒有錢給被告戊○○）云云；

證人鄭新復證稱：沒有跟被告戊○○拿過安非他命云云；

惟查，被告戊○○確有前揭販賣及轉讓毒品犯行，已見前述，證人等分別於警詢及檢察官偵訊時為上開證述，其內容前後一致，徵諸卷附通訊監察譯文內容，足認上開證人於警詢、偵查中所證，均信而有徵，再參以上開證人於警詢、偵查中證述內容，均足陷自己涉犯施用或持有毒品之罪，而明顯置自己於刑事責任之中，茍非上開證人信其所述內容確為真實，任何人處於上開證人相同地位，當均不會為如此陳述，本院認為證人蔡曜隆、甲○○、蔡景春、許文勇、鄭新復於法院所為上開證言，無非係事後欲迴護被告之詞，與事實不符，被告戊○○之犯行，均堪認定。

至行為次數部分，證人蔡曜隆上開證稱：「向被告戊○○購買海洛因四、五次」等語；

證人許文勇於偵查中證稱：「向被告戊○○購買一、二次安非他命」等語，均有欠明確，本於罪疑唯輕有利於被告之原則，本院乃採認其中次數最少者，以此最有利之原則來認定被告戊○○販賣之時間、次數及計算其犯罪所得。

三、訊據被告丙○○固坦承：曾受被告戊○○之託，拿過一次海洛因給證人甲○○，惟辯稱：當時被告戊○○所交付者係一包煙，其交付時並不知內容物為何，係事後向被告戊○○詢問方知煙盒內裝有海洛因，證人甲○○之證詞及通信監察譯文，僅能證明證人甲○○與被告戊○○通聯之事實，不能證明被告丙○○確有販賣毒品之犯行云云。

然查：㈠證人甲○○前揭於警詢及檢察官偵訊時所為不利被告丙○○之證述已見前述。

㈡被告丙○○於九十五年一月十九日警詢時供稱：「0000000000、00000000000支電話是丁○○所有，都是她在使用，我只知道0000000000行動電話已經使用很久了，0000000000行動電話是戊○○所有，她從九十四年七、八月使用至今」「（問：甲○○於九十五年一月十八日在本局偵訊筆錄中指證戊○○以每小包新台幣一千元代價，販賣兩次第一級毒品海洛因給他本人施用，兩次均與戊○○利用電話接洽後，再由你本人持第一級海洛因與他本人交易，你有何說明？）答：有啦，戊○○有拜託我拿毒品給甲○○」「（問：你從何時開始協助丁○○、戊○○等人販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命？協助丁○○、戊○○等人販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品代價如何計算？）答：我忘記了，大約從從九十四年七、八月間開始他們有時都會叫我幫忙拿海洛因毒品及安非他命毒品給她朋友。

沒友獲得利益，他們只是叫我拿去給朋友而已」「（錄音譯文中）『阿娟』是指戊○○，『家彰』是指乙○○，『大目仔』我不知道。

『宏仔』我不知道，『文宏』是我本人，『阿君』是指丁○○」「（譯文中）『男生』是指第二級毒品安非他命，『女生』是指第一級毒品海洛因，『粗仔』也是指第二級毒品安非他命，『糖果』也是指第二級毒品安非他命，『水果』我不知道，『四號』也是指第一級毒品海洛因」「（譯文內容）「『整簍』、『一株』、『二株』、『一包』、『一半』、『半個』、『半半』、『一個』、『一錢』是指毒品數量多少」等語；

再於同日檢察官偵訊時供稱：「（問：警詢所述是否實在？）答：實在」「（問：有無幫戊○○交毒品給甲○○？）答：印象中我有幫戊○○拿毒品給他朋友，我並沒有收錢，我幫戊○○拿毒品給甲○○並無何好處」「（問：對甲○○所述，是你幫戊○○拿毒品給他，有何意見？）（提示甲○○筆錄）答：沒有」「我當時在戊○○那邊坐，戊○○叫我拿毒品去給一個叫『阿亮』的人，她有跟我講『阿亮』的特徵，她有跟我講是約在田中鎮新民里的黃昏市場停車場，當時我是騎機車去，當時甲○○站在路邊，所以我不知道她是開車或騎機車，戊○○沒有叫我向甲○○收錢」「（問：與丁○○關係？）答：我要叫他嫂子，因他先生陳政雄與我是好朋友」「我只有幫戊○○拿毒品給其他人，我只有幫戊○○拿毒品給甲○○這一次而已」「（問：為何戊○○不自己拿去給甲○○？）答：因他要照顧小孩，且他沒有機車」等語；

另於同日原審法院羈押訊問時供稱：「（問：甲○○在警詢中指證你賣安非他命給他？）答：我只知道綽號阿亮，我剛好要回家，我幫戊○○拿給他，我也沒有跟他收錢。

只有拿這一次而已，是戊○○拜託我的，在警詢因為緊張說太快，在偵查中我有告訴檢察官，是只有幫忙戊○○，丁○○沒有」「（問：在偵訊中只承認幫戊○○一次？）答：是的」「（譯文中）阿娟是戊○○、家彰是乙○○、文宏是我本人，阿君是丁○○」等語。

被告丙○○上開於警詢、偵查及原審訊問時所為之自白，與證人甲○○前開證述情節相符，其嗣後所辯應係卸責之詞不足採信，被告丙○○之犯行亦堪認定。

四、訊據被告丁○○、乙○○均矢否認有如事實欄第二項所載之犯行，被告丁○○辯稱：依證人林志隆於原審之證詞，被告丁○○並未販賣毒品，此係經交互詰問之證詞，證據價值較高。

電話錄音內容，係關於被告丁○○積欠證人林志隆五千元汽車修理費之事云云；

被告乙○○辯稱：證人林志隆於警詢及偵訊時證述內容不實，且依錄音譯文內容，無法證明伊確有涉案云云。

本院查：㈠證人林志隆與被告丁○○通訊監察譯文94.12.7 15：59/ 0000-000000（丁○○）←0000000000（男：林志隆）Ｂ：喂！Ａ：你出現了，你人在哪裡？Ｂ：我在店裡。

Ａ：我來去你店裡找你，我在陸橋下。

Ｂ：我拿過去給妳，抱歉。

Ａ：不會。

94.12.7 18：05/ 0000-000000（女）←0000000000（男：林志隆）Ｂ：妳那裡還有多少？Ａ：我還要再問，最少還有五千左右。

Ｂ：半個半。

Ａ：是。

Ｂ：有確定嗎？Ａ：有。

Ｂ：妳在家裡？Ａ：我在山腳這裡。

Ｂ：幾點回去？Ａ：你來沒有關係，我打給『家彰』看你跟『家彰』約在哪裡。

Ｂ：嗯。

Ａ：你到我家找『家彰』，那我叫『家彰』來載我好嗎？我再打電話給你。

Ｂ：好。

94.12.5 12：41/ 0000-000000（女）←0000000000（男：林志隆）Ｂ：好了嗎？Ａ：好了。

Ｂ：切較軟仔。

Ａ：沒法度，我在這裡開價你沒有聽到嗎？Ｂ：喔～～Ａ：是啊。

Ｂ：好啦！Ａ：好。

㈡證人林志隆於九十五年一月十八日警詢時證稱：「（問：你有施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命？）答：有施用第二級毒品安非他命」「（問：你所施用的第二級毒品安非他命如何得來？）答：我是阿君購買的」「（問：你行動電話號碼？）答：0000－000000」「我以自己電話0000000000與丁○○0000000000、0000000000電話聯絡。

我向丁○○購買二次。

每小包安非他命為新台幣一千元」「我與丁○○約好後，由另一名男子乙○○拿來跟我交易，都約在田中鎮○○路（建元醫院附近）交易」「（問：警方出示通訊監察譯文內容，是否為你向丁○○購買毒品之通話？）答：是的」等語；

再於同日檢察官偵訊時證稱：「（問：警詢所述是否實在？）答：實在」「（問：毒品何來？）答：是我向綽號『阿君』的女子買過二次，『阿君』約三十歲，田中鎮人」「我都是打電話給『阿君』」「我只知道0000000000，另一支0000000000是之前的，都是我打電話給『阿君』，『阿君』再叫『家彰』拿出來給我，都是『家彰』拿來給我的，『家彰』約三、四十歲，住田中鎮○○○○道『家彰』的電話，我都是打給『阿君』」「從九十四年十月開始，我是在電動玩具店玩電動遇到『阿君』，因她欠我一千元，沒錢還我，就拿毒品抵債，另一次是我拿一千元向她買，我都是跟她約在田中鎮建元醫院旁邊交易，『家彰』有時開車，有時站在路邊等，『家彰』的車是大發銀翼，藍色或鐵灰色我沒有印象，車號我不清楚，我都是開車過去，都是『阿君』叫『家彰』拿給我的」「我只有買二次，電話中有幾次沒有買成功，因為他賣的毒品價錢太高，或東西太少，我就沒有買，只走買過二次」「（問：每次買的數量、金額？）答：一千元，數量是一小包」「（提示監聽譯文）（問：是否你與『阿君』通話？）答：是，內容應該是我向她購買毒品，其他通也是，有的沒有交易成功」等語。

㈢被告丁○○於九十五年一月十八日警詢時供稱：「（問：你與乙○○何關係？有無糾紛或仇恨？）答：他是我姪子。

沒有糾紛」「（問：乙○○有無協助妳販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命？）答：大家都是找他拿安非他命，不是找我拿的」「（電話通訊譯文中）『阿娟』是戊○○，『家彰』是指乙○○，『大目仔』我不知道他的真實姓名，『宏仔』是指陳政宏，『文宏』是指丙○○」「『粗仔』是指安非他命」等語；

再於同年月十九日檢察官偵查訊問時供稱：「（問：為何戊○○會在你家？）答：因他與我先生的弟弟沒有結婚就生了一個孩子，他就來我家住，我先生的弟弟沒有住在家裡，我先生是看她有小孩又可憐，才收留她」等語；

另於本院行準備程序時，供稱：上開譯文確係伊與證人林志隆之對話，內容中「半個半」是指安非他命的數量；

「最少還有五千左右」是指伊家裡還剩下大約價值五千元數量之安非他命；

「家彰」是指本案共同被告乙○○；

「切較軟」是指價格開太高了等語。

綜合上述，被告丁○○、乙○○確有販賣毒品予林志隆犯行應堪認定，所為前開辯解，難以採信。

至證人林志隆於原審審理時翻異前詞，證稱：被告丁○○、乙○○積欠伊修車費用，其中丁○○部分五千元，乙○○部分在警詢之前已清償完畢，伊前開於警詢及檢察官偵訊所證不實，前揭電話對話是伊所為，但不知譯文中「半個半」「切較軟」何意云云，然查，依前揭電話對話譯文內容，客觀上顯與汽車修理費用並無關連，且「半個半」「切較軟」等語均係出自林志隆，竟稱不解其意，迴護之意甚為明顯，不足採信，併予敘明。

五、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、2 22、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；

增訂第40-1、75-1條條文；

刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；

並自九十五年七月一日施行。

被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。

所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。

而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。

㈡刑法第四十七條第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第二條第一項之「法律變更」，自應依新修正刑法第二條第一項但書之規定為新舊法比較。

本案被告戊○○、丙○○、乙○○等所犯之罪，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，均成立累犯，應逕適用被告等行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定。

㈢刑法第五十一條第五款修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果。

是被告戊○○行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用最有利於被告戊○○之修正前行為時法，而定其應執行之刑。

六、核被告戊○○販賣第一級、第二級毒品予證人蔡曜隆、陳世煌、許文勇、鄭新復牟利之行為、戊○○與丙○○共同販賣第一級毒品予證人甲○○牟利之行為；

被告丁○○與乙○○共同販賣第二級毒品予證人林志隆牟利之行為，分別係犯毒品危害防治條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪；

被告戊○○轉讓第一級毒品予蔡景春之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。

被告等為販賣、轉讓而分別持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣、轉讓第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告戊○○與丙○○就販賣第一級毒品予證人甲○○一次部分，被告丁○○、乙○○就販賣第二級毒品予證人林志隆部分，各有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。

又被告戊○○先後多次販賣第一級、第二級毒品，及先後轉讓第一級毒品二次之行為；

被告丁○○、乙○○先後販賣第二級毒品二次之行為，各均時間緊接、方法相同、觸犯構成相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並各加重其刑（販賣第一級毒品部分除外）。

又被告戊○○所犯上開三罪間，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。

被告戊○○、丙○○、乙○○各有如事實欄所載之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，渠等於受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，各為累犯，各應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並分別遞加之（販賣第一級毒品部分除外）。

惟因被告戊○○、丙○○所犯販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，均不得加重。

又，販賣第一級毒品之法定刑為死刑及無期徒刑，本院審酌被告戊○○販賣第一級毒品對象為三人，合計販賣之次數為七次，販賣所得合計六千五百元；

另被告丙○○僅販賣一次第一級毒品，販賣所得僅一千元，其等本身亦陷於毒癮，不能自拔，本案情輕法重，犯罪情節尚非無可憫恕，科以法定最低度之無期徒刑，均猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，就被告戊○○、丙○○販賣第一級毒品部分均減輕其刑。

公訴人原以被告戊○○販賣第一級毒品海洛因予證人蔡景春提起公訴，惟本院審酌證人蔡景春於警詢、偵查中均未證稱曾交付金錢或其他代價予被告戊○○，而係證稱被告戊○○無償提供海洛因，是被告戊○○就此部分所為，即顯與販賣第一級毒品罪「意圖營利」之構成要件不符，本院爰在不礙起訴基本事實同一的範圍內，變更檢察官所引應適用之法條，併予說明。

七、原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決未及為上開新舊法比較適用尚有未洽。

被告等上訴，除被告戊○○上訴意旨，請求就刑度再予考量有理由外，其餘被告三人否認犯罪均不足取，惟原判決既有上開可議之處即屬無可維持，應予撤銷改判。

爰審酌被告等四人均明知施用毒品係屬違禁物，仍為圖個人不法利益，販賣毒品海洛因、安非他命牟利，被告戊○○並轉讓第一級毒品予他人，嚴重危害社會治安及國民健康；

被告戊○○嗣於本院審理時坦承犯行，其餘被告三人犯後均矢口否認犯行，並參酌被告等販賣之種類、次數、情節及其餘犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告戊○○部分並定其應執行刑。

扣案之電話號碼0000000000號行動電話一支，係被告戊○○所有、供販賣第一、二級毒品所用之物；

電話號碼0000000000號行動電話一支，係被告丁○○所有、供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，沒收之。

被告戊○○販賣第一級毒品所得六千五百元、販賣第二級毒品所得二千五百元；

被告丙○○販賣第一級毒品所得一千元；

被告丁○○、乙○○販賣第二級毒品所得二千元，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至本案另扣得之被告丁○○所有之行動電話二支、門號卡四片，被告乙○○所有之行動電話一支，被告丙○○所有之第一級毒品海洛因二包（合計淨重一點八二公克）、行動電話手機二支、門號卡一片，則查無證據證明與本案有關，爰不予沒收，附此敘明。

八、又公訴人原認被告丙○○與被告戊○○共同販賣第一級毒品海洛因多次予證人甲○○，惟本院審酌根據證人甲○○警詢、偵查中所證，被告丙○○僅參與九十四年十一月十五日販賣第一級毒品海洛因一次之犯行，其餘部分並無證據證明被告丙○○與被告戊○○有何犯意聯絡或行為分擔，要屬不能證明有何此部分犯行，惟此部分既與被告丙○○經認定有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、（修正刪除前）第五十六條、（修正前）第四十七條、第五十九條、（修正前）第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
Ａ