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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度選上訴字第1528號
上 訴 人
即檢 察 官 台灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
巷138
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度選訴字第13號中華民國 95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度選偵字第73、97號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○與其配偶黃鍠源同居於台中縣大肚鄉○○村○○鄰○○路○段150巷138之2號，惟其仍設籍在屏東縣高樹鄉○○村○○路106號，對其居所地於民國94年舉辦之臺中縣第6選區縣議員選舉並無投票權，受人之託為該選區縣議員候選人林國銘買票賄選之丙○○（業經原審判處罪刑確定），於94年11月中旬先後至乙○○上開遊園路居所三次，第一次去時，經敲門無人應門，第二次去時，經敲門許久，一位小男孩始打開第一道門，在鐵門內應門，其交待該小男孩轉告伊父母，其係24鄰鄰長，有事要找他們，其隨即離去，事隔一、二日後之夜晚九點多，其又前往，經敲門許久，乙○○始開門，丙○○即告以伊係24鄰鄰長，這次林國銘出來參選縣議員，請把票投給他，並問乙○○全家有幾票，乙○○明知其本身及二幼子均無投票權，其配偶黃鍠源雖有投票權，然並未授權或同意由其代為出售選票，詎其竟意圖為自己不法之所有，對丙○○誑稱總共有三票，致冒險為人賄選買票而心情緊張之丙○○誤信為真，當場交付三票賄選之價款計新台幣（以下同）1500元予乙○○後旋即離去。
嗣經警、調人員於94年11月30日23時15分許，在臺中縣大肚鄉○○村○○鄰○○路○段150巷156號丙○○住處，扣得丙○○所有供賄選買票所用之登錄單五張（於中機組扣押物品目錄表及調查筆錄中均載為名冊、起訴書及原審判決書中均載為買票名冊）、林國銘選舉文宣品97張等物，乙○○因而為警、調人員循線查獲。
二、案經臺中縣警察局刑事警察大隊、法務部調查局中部地區機動工作組、臺中市調查站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認前揭犯行，辯稱94年11月中旬，伊並未在台中縣大肚鄉○○村○○鄰○○路○段150巷138之2號住處碰見丙○○，不可能拿他的賄款，丙○○所證不實，還為此在村長處向伊道歉，並包600元紅包給伊云云。
惟查上開事實，業據：⑴共同被告丙○○於①法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）調查時供稱：「該名冊（指扣案名冊、即賄選登錄單）係本屆三合一選舉，我替台中縣議員候選人林國銘買票的紀錄，當初一部分名冊，係依據林國銘競選總部成立時邀請卡上之姓名加以登記，另一部分名冊，則係我至選民家中拜訪時所登載，通常我會在拜訪時，先向選民表示，本屆台中縣議員候選人林國銘係我表親，希望他們在投票時能支持林國銘，然後我即會詢問選民家中共有幾票，再依其所說之票數，以1票500元計算，將相當金額發給選民，並於離去時依選民所報之姓名，將其登載在紙條上，並以紅、黑二色原子筆在名冊上之姓名、門號後面加註1或3之買票數，藉以統計我所發出之買票金額，惟仍有部分名冊上之選民，我去拜訪時不在家，或我於路上偶遇選民時，即將買票錢發給該選民，所以部分名冊上姓名、門號後面就沒有註記票數。」
「經我統計前述扣押物編號一名冊中，是我發給23鄰居民買票錢的名冊，其中有部分我會直接註記『姓名』、『地址』及『票數』，如林琪茵120號1票，．．．．．；
另名冊中有部分雖僅註記『姓名』及『地址』，但亦有發出買票錢，只是未當場註記，目前我記得起來的有發給 23鄰140號的陳賴明星3票1500元、138之2號黃鍠源3票1500元、．．．．。」
（94年選他字 第750號偵查卷第41頁、第42頁）。
②偵查中供稱：「（你於中機組所言是否實在？）均實在，我有看過筆錄才簽名，沒有被刑求或強暴脅迫。」
「（為何要幫林國銘買票？）這是一位綽號叫『阿水』的人在94年11月11日之前某日，大約在10月中旬時，他拿了五萬元到我家，其中有500元及1000元的面額，．．．．． 他請我幫他買23鄰及24鄰的票。」
「（你在中機組所指認向他買票的人都是確實的？）是的。」
「（都是當面指證對質？）是的，都是我交錢給他們的本人。」
復具結證稱：「（你說的部分，有無誣告？）沒有誣告，我說的及指證的都是事實。」
「我說沒印象的可能沒有（跟他買票），因為我（買票）是一戶一戶跑或是在路上遇到，所以可能記得的與記載的有誤差，但我明確表示有給的一定有拿錢。」
（94年選他字 第750號偵查卷第48頁、第83頁）。
③原審審理中交互詰問時具結證稱：「在調查站（中機組之誤）時，檢察官帶黃鍠源給我指認，但我說138之2號我不是拿給黃鍠源，我是拿給一個女的。
我不確定是否就是乙○○，但黃鍠源有打電話，問對方有無拿錢，對方說有拿三張，因為黃鍠源在電話中有重複對方的話，所以我才知道對方有講拿三張。」
「（妳總共去乙○○家幾次？）三次。
第一次沒有開門，第二次是個小男生開門，他穿深藍色夾克，應該是學校制服，第三次是隔了一、二天我再過去，開門的是乙○○。」
「第一次我去的時間是晚上七點半左右，第二次去的時間大約晚上八點左右，第三次應該是在晚上九點過後。
九點過後的這次時間我確定，其他兩次的時間不是很確定，但大致上是這個時間。」
（原審卷第71頁、第84、85頁）。
④本院審理中再具結證稱：「（民國94年三合一選舉時，你幫林國銘買票賄選？）對。」
「（買票之前有製作名冊？）發邀請函時我有登記下來，有23鄰、24鄰，因23鄰的住戶我不是全部都認識，才把名字登記下來，登記一部分後，嫌麻煩就沒有再登記了。」
「（你事先知道有幾票？）都是當面才問的。」
「（你確實記得有將買票的賄款交給乙○○？）有。」
「（你交給他幾票的錢？）她說三票，我就拿1500元給她。」
（參見本院審理筆錄）。
⑵證人黃鍠源於中機組調查時證稱丙○○未到其住處向其買票，有無向其他人買票其不知道，其家人均未接受丙○○買票。
於偵查中具結證稱：「（你現住地遊園路設籍幾個戶口？）我一人。」
「（你太太乙○○何時收到人家買票的錢？）我不知道，也沒有人來找過我。
．．．．．」（前引 第750號偵查卷第94頁、第97頁），另參以證人丙○○於原審審理中證稱：「在調查站（中機組之誤）時，檢察官帶黃鍠源給我指認，但我說138之2號我不是拿給黃鍠源，我是拿給一個女的。
我不確定是否就是乙○○，但黃鍠源有打電話，問對方有無拿錢，對方說有拿三張，因為黃鍠源在電話中有重複對方的話，所以我才知道對方有講拿三張。」
等語時，證人黃鍠源（於原審為被告乙○○之輔佐人）立即坦言：「我在調查站（為中機組之誤）打電話給我太太，問她有無收錢，我太太告訴我，她有拿三張，三張是我們安裝電腦，電信局送我三張便利商店的禮券．．．．」（原審卷第71頁），證人丙○○於原審審理中供證其在中機組指認138之2號該住處收受其買票賄款之人非黃鍠源，而係一女性時，證人黃鍠源猶經電話詢問其妻乙○○有無收錢，對其妻乙○○有否代其出售選票或代其收受買票之賄款，迄其在中機組以電話向其妻求證之前，應非其所知情，且其係於電話中向其妻乙○○求證有無收到賣選票的賄款，經其妻乙○○告訴其謂伊有拿三張，其妻於此所謂「伊有拿三張」，自當係指「伊有拿到三張賣選票的賄款」，核與證人丙○○所證其曾交付三張選票計1500元之賄款予被告乙○○等情亦不謀而合。
至證人黃鍠源雖另供稱其妻在電話中所說之三張，是指因其安裝電腦，電信局送其三張便利商店之禮券云云，然其既係在電話中向其妻求證有否收到賣選票的錢，與其安裝電腦、或電信局因其安裝電腦而送其便利商店的禮券均無涉，謂其妻所說「有拿三張」，係指有收到電信局所送之三張便利商店禮券，而非指有收下三張賣選票的賄款，尚難遽予採信。
⑶證人即被告之子黃建文於原審經與另證人丙○○隔離訊問結果，雖據證稱其未看過丙○○（原審卷第78頁），惟其另證述如下：①「（去年11月間，有無人去你家敲門問你爸爸媽媽在不在？）我忘記了。」
「（印象中有無人去你家敲門，要找你爸媽？）沒有。」
「（剛才說忘記，現在回答沒有？）好像有，又好像沒有。」
（原審卷第79頁），證詞閃爍，難辨其所證究係何部分方為真實。
②「（你們家有無門鈴？）門鈴壞掉了。」
「（來你們家拜訪，沒有門鈴如何處理？）敲門。」
「（你家住幾樓？）三樓。」
（原審卷第76、77頁），核與證人丙○○所證：「（你說你到過乙○○家買票，他們家在第幾樓？）三樓。」
「（他們家有無門鈴？）沒有，那時我是敲門。」
等情相符（原審卷第82頁），證人丙○○與被告一家人並非同鄰，亦非熟識，又無其他特殊事故，何以三番兩次於夜晚至被告住處敲門？倘其未至被告住處敲過門，又何以知道被告家沒有門鈴？執此益足佐證丙○○所指其曾為幫林國銘買票賄選先後三次前往被告家敲門、及交付三票之買票款1500元予被告乙○○等情非虛，衡情其亦無虛構此一事實之必要。
另參以①證人黃建文係被告乙○○之子，依卷內所載年籍資料，其係 民國84年3月17日出生，於其出庭作證當時已是就讀國小五年級之年齡，當能瞭解其母被起訴一事之利害關係，其所證恐難保無偏頗之虞。
②證人丙○○於原審證稱其總共去被告乙○○家三次，第一次沒有開門，第二次是個小男生開門，該小男生穿深藍色夾克，應該是學校制服等語（原審卷第84頁），證人黃建文隨即證稱其係就讀瑞峰國小，學校制服外套是黑色，運動服外套是黃色和綠色（原審卷第85頁），經本院函詢瑞峰國小結果，業據該校覆稱：「本校94年11月以前學生制服顏色為藍色外套、白色上衣、藍色褲子、橘色體育服裝。」
（本院卷第29頁），核與證人丙○○所證吻合；
黃建文當時已是就讀國小五年級之學生，難謂無分辨藍色與黑色之能力，於丙○○指證當時為其應門者係一穿深藍色學校制服之小男生後，其竟證稱其所就讀之瑞峰國小學校制服，外套是黑色云云，益見其所證不實，自難採為有利於被告之證據。
③此外尚有同案被告丙○○在其住處被查獲之買票賄選登錄單扣案足憑，（中縣警刑大偵二字第0940021400號警卷第57頁），亦堪以佐證同案被告即證人丙○○所供證之情節非虛。
④同案被告丙○○因上開為他人買票賄選之犯行，業據原審予以判處罪刑確定在案，亦有原審判決書附卷可稽。
⑷被告乙○○迄民國94年11月間仍設籍在屏東縣高樹鄉○○村○○路106號，對其居所地於民國94年舉辦之臺中縣第6選區縣議員選舉並無投票權，亦迭據被告乙○○及證人黃鍠源分別於中機組調查時及檢察官偵查中供證無誤（前引第0000000000號警卷第24頁、第40頁，偵查卷第89頁、第97頁）。
二、被告乙○○所辯，顯係事後卸責之飾詞，不足採信，事證明確，上開犯行，堪以認定。
三、被告乙○○明知對其居所地於民國94年舉辦之臺中縣第六選區縣議員選舉並無投票權，且其配偶黃鍠源亦未授權或同意由其代為出售選票或收受買票之賄款，在顏盛杉於前揭時、地向其買票時，其竟意圖為自己不法之所有，對丙○○誑以其戶內總共有三張選票，使丙○○誤信為真，當場交付三票賄選之價款計1500元予其收受。
核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
四、原審疏未詳察，對被告乙○○遽為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨略以原判決就被告乙○○部分認事用法有誤等語，指摘原判決關於此部分不當，即有理由，本院應將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。
爰審酌被告明知他人所交付之金額，係欲遂行買票之賄款，猶予收取，且犯後矢口否認犯行，未見絲毫悔意，量刑本不宜過輕，惟念其因係基於詐欺取財而收受上開款項，尚未因而將投票權為不正確之行使或不行使，且因詐欺所得財物不過1500元等一切情狀，從輕量處拘役25日，並予諭知易科罰金之折算標準。
五、被告行為時，刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2條前段 (現已刪除）規定，就其原定數額提高100倍折算1日，則被告行為時易科罰金之折算標準，應以銀元300元（即新台幣900元)折算1日。
惟95年7月1日修正公布施行之刑法 第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，易科罰金」，比較新舊法規定，以 行為時之折算標準較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段，適用行為時之法律，併此敘明。
六、公訴意旨另以：被告乙○○於前揭時、地，利用為人進行買票賄選之丙○○到其住處問其戶內總共有幾票時，與丙○○共同基於預備交付賄賂而賄選買票賄選之犯意聯絡，謀議由其將丙○○ 上開所交付1500元買票賄款中之500元轉交予有投票權之黃鍠源，以徵求黃鍠源將選票投給林國銘，因認被告乙○○此部分所為，另涉有修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第2項之預備對於有投票權之人交付賄賂之罪嫌等語。
惟按「犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」
刑事訴訟法第154條第2項定有明文，經查：⑴公訴意旨認被告乙○○尚涉有此部分之罪嫌，無非以該部分之事實，亦據同案被告即證人丙○○供證在卷，並有前揭買票賄選登錄單扣案可稽為其依據；
訊據被告乙○○則堅決否認有此部分之犯行。
⑵被告乙○○於收受丙○○所交付之1500元買票賄款之前，並未經其配偶黃鍠源之同意或授權，迄本件案發後黃鍠源至中機組接受調查時，猶不知被告乙○○向丙○○收受該1500元之情事，已詳前述，復別無其他積極證據足認被告乙○○確係與丙○○共同基於預備交付賄賂以賄選買票之犯意聯絡，而收下該1500元，並擬轉交黃鍠源要求黃鍠源將選票投給林國銘，尚難遽認被告乙○○確有預備對其配偶黃鍠源交付賄賂而買票賄選之犯行。
惟公訴意旨認被告乙○○此部分所涉罪嫌，與前揭詐欺取財部分，具有一行為同時觸犯數罪名之想像競合關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法 第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官
法 官
法 官
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
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