臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,選上訴,1619,20060907,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度選上訴字第1619號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○
號
選任辯護人 楊振芳 律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院95年度選訴字第15號中華民國95年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度選偵字第166、171號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告甲○無罪之判決，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠證人即本件中午用餐之富龍餐廳老闆娘於警詢時證稱，總共消費新台幣（下同）10900元，並有由麻豆富龍食堂所開立之點菜單（8桌9600元+玉泉清酒200元共8瓶計1000元+50元飲料6瓶300元）（警卷274頁）附卷可稽，則午餐之費用應為10900元，而非原審所認之9600元。

㈡證人即本件旅客晚上用餐之大家來餐廳老闆娘高翠玲於警詢時證稱，每桌1500元共9桌13500元，附加一份素食100元、鹿茸酒2瓶300元、高梁酒3瓶1350元、果汁16瓶800元，加炒9盤金針1440元，總計17490元，實收17400元，並有卷附收據可稽。

是晚餐之費用憑為17400元，而非原審所認之17400元。

㈢又原審認車費含司機、導遊小費共16400元，保險費2408元，加上上述午晚餐費用，則總計本次旅遊共花費47100元。

㈣又經仔細清點對照筆錄及甲○手寫名單後，雖名冊登記87人，但有名冊編號9江孟前、編號11黃江紫、編號56陳沈彩雲、編號75莊珠玉4人未到，另外扣除導遊及司機，實際參加人數包括甲○，共有83人，並非原審所認定之87人。

則如依原審認定之每人交付300元，則扣除甲○自己，共收有300X（83-1）=24600元。

則以當天之花費，被告甲○尚須自行墊付22500元。

再以本件82人之參加人數為計算單位，每人所得利益約為274元。

而非原審所認之223元。

㈤參加人中，名冊編號8之張玉為越南籍，編號14之高麗卿籍設彰化縣田中鎮、編號35江沛妮為兒童、編號86李清莊籍設台中烏日，是僅4人無投票權，其餘78人（不含被告）金維有投票權人。

原審認無投票權之人為9人，顯有誤會。

㈥被告甲○於警詢時供稱：其目前在鋼鐵公司擔任生產作業員，月入3萬3千元（含加班費）。

又證人即被告之弟江儒於審理中到庭均稱：就不足部分，還要收200元，但遲至審理當日，其所負責之40人中，僅有催繳10人，尚有人不願意繳。

其所墊付之錢，被告亦尚未償還等語。

則被告所另行墊付之22500元，迄今已逾半年，尚未向旅客收取完畢。

對照被告日薪未達1200元，僅舉辦此一日之出遊，被告即要自行吸收將近20倍日薪之虧損，且將近半年，亦無關痛癢，不積極催繳，顯與常情相悖，足認被告應係以上開利益，作為約使投票權人為一定行使或不行使之對價。

㈦原審認本件候選人於晚餐時出現，為選舉期間之常態，並無特殊使人意識或認知該等候選人之出現乃係被告安排欲向參加旅遊之民眾賄賂約渠等為一定投票權之行使。

惟參照晚餐收據，有加金針菜1440元、鹿茸酒2瓶300元、高粱酒3瓶1350元、果汁16瓶800元，其中飲料錢高達2450元，而衡以民間一般旅遊，導遊為賺取差價，均以縮減菜色及剋扣飲料錢作為減省成本之辦法，被告甲○既然僅收取每人300元，且參加民眾稱300元含括午、晚餐費用者亦多所在多有，則該日晚餐先由穿有賴儀松選舉背心之證人江儒迎接歸來之遊覽車輛。

並出現之加添菜色及高額之飲料費用，再接續有候選人出現逐桌敬酒，民眾並配合喊當選之情事，則與會民眾應有認知渠等所繳花費不足支付餐費，進而認識或懷疑上開吃喝費用為投票權一定行使之對價。

更何況，如係朝山，應廣納善男信女，惟參加民眾83人中，高達79人均係有員林鎮鎮長及縣議員投票權之人，同質性甚高。

益徵被告主觀上有行賄之故意。

㈧再參酌最高法院92年台上字第893號判例謂：「公職人選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。

亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；

客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；

以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。

上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；

在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。

且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。」

次按被告所交付免費用餐之不正利益，是否構成公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪，應係在於被告交付不正利益之目的是否為約使有投票權人一定之行使或不行使，以及有選舉權人，對於被告交付不正利益之目的，是否有為約定投票權一定之行使或不行使之認識為斷。

又縱使有投票權人無受賄之故意，行賄者雖不構成交付罪，然究否全無構成前段行求或期約之可能，尚非無再詳酌研求之餘地（參最高法院94年度台上字第3359號判決）。

是與會民眾是否會因為無償接受上開招待，事後即投票給特定之候選人，則與公職人員選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪之構成要件無關。

綜上所述，本件被告為員林鎮長候選人賴儀松之東區後援會副總幹事，業為原審所認定，其顯係為獲得選票為目的，而以舉辦旅遊夾帶上開招待餐飲之方式，交付不正利益予與會之於彰化縣員林鎮內有投票權之人，所為已然具對價關係，自應構成公職人員選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪，原審率認不能推定被告賄選，逕為無罪之判決，尚嫌疏漏，其法則之適用自難謂已審酌至當云云。

三、經查被告係九華山中部朝山團之工作人員，且該朝山團所辦之活動係屬常態活動，而非於選舉時臨時舉辦者，有該朝山團93、94、95年之報名地點及日程表附卷可稽，而一般朝山團或進香團活動，舉行餐會，亦所在多有。

而餐會之支出，或用餐之菜色、飲料等，亦無必與參與者所繳之費用相當之不可。

本件不論依原審或檢察官所計算之費用，縱有或些出入之處，若謂一有此種出入，即係被告用以賄選之不法利益，則與常情有違，自不符經驗法則。

本院綜核全案卷證，認為檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告有何賄選之犯意及行為，原審以被告犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，尚無不合。

本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌
法 官 郭 同 奇
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 95 年 9 月 8 日
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