臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,重上更(二),19,20060629,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(二)字第19號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林志忠律師
江燕鴻律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院88年度訴字第155號中華民國89年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署88年度偵字第788號 ），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○違反於山坡地開挖整地，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○曾於民國（下同）八十五年間因過失致死案件，經本院於八十五年八月二十六日判處有期徒刑八月，緩刑五年，後開行為時仍在緩刑期間（九十年十月二十日緩刑期滿），竟不知悔改。

乙○○明知南投縣中寮鄉○○○段第六○一、六○二、六○二－二號其所有之土地及同段第六○三號其父田松田所有之土地，均係山坡地保育區農牧用地，二人將上開土地捐贈予永玄宮作為建廟基地，並由乙○○擔任永玄宮之主任委員，負責籌畫建廟事宜，欲在上開土地上興建永玄宮寺廟及停車場，乙○○遂於八十六年間擬具「永玄宮寺廟開發計畫」送請南投縣政府為環境影響評估，經南投縣政府於八十六年九月二十四日審查通過，又於同年十月間委託林莉莉水土保持技師事務所，擬具「永玄宮開發計畫水土保持計畫」，並檢附前開環境影響評估審查結果一併送請主管機關核定，經南投縣政府於八十六年十二月二日送請中華水土保持學會審查。

詎乙○○於審查中，明知該水土保持計畫尚未經南投縣政府核定，即於八十七年二月間僱用不知情之姓名年籍不詳已成年之挖土機司機及工人，在上開土地上如附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，面積共○點四七八九公頃之土地，以挖土機開挖整地，造成地表裸露、土石滑落流失、植群被覆、土壤擾動情形，破壞山坡地水土保持功能及水源涵養，且開挖地點經雨水沖刷後產生沖蝕溝，造成少數土石流至上開土地之平台上（尚未流至平台下方之山坡下）之現象，致生水土流失。

二、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○坦承：在上開土地上於水土保持計畫未經南投縣政府核定前即僱工整地之事實，惟辯稱：伊整地前已擬具水土保持計畫送審，且伊整地並未造成水土流失，而山坡地均有正常之沖蝕，不能以有沖蝕溝即認定係伊整地後水土流失造成之結果，伊係因該土地上方崩塌始僱工整地，伊絕無違反水土保持法之犯行；

況且，被告整地後，南投縣中寮鄉於八十八年經歷九二一大地震之強大破壞後，山形變更、土石坍塌、水土流失之山坡地，所在多有，惟上開土地當時並無土石流失情形；

嗣又經過數次颱風豪雨沖刷，上開土地仍屬完好，並無塌方或流失情形，堪認系爭土地之水土保持完好云云。

二、按水土保持法係於八十三年五月二十七日公布施行（八十三年十月二十一日、八十九年五月十七日、九十二年十二月十七日先後修正公布），其第三條第三款所定之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地、及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第一、二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，此與六十五年四月二十九日公布施行（嗣於七十五年一月十日、八十七年一月七日、八十九年五月十七日、九十一年六月十二日先後修正公布）之山坡地保育利用條例第三條所定之山坡地，範圍雖不盡相同，而水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法（水土保持法第一條第二項參照）。

故前依山坡地保育利用條例第三條規定核定公告之山坡地，於水土保持法公布施行後，仍具備依水土保持法第三條第三款規定之山坡地要件，而有水土保持法之適用，先此敘明。

三、查，南投縣中寮鄉○○○段第六○一、六○二、六○二－二、六○三號土地，業經行政院於八十六年七月三十一日以台八十六農字第三○八二四號函核定在案，並經臺灣省政府於八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告為山坡地範圍在案，有南投縣政府九十二年二月七日府流保字第○九二○○二一三八四－○號函可按（見上更㈠卷第五十七頁），屬於山坡地保育區農牧用地，且為被告坦承在卷，又有偵查卷中土地登記簿謄本編定使用種類上之記載可稽。

又被告確有僱工整地之事實，業經被告供承不諱，復有現場會勘紀錄及照片在卷足憑，亦有南投縣政府八十七年五月十一日八七投府農水字第○七一一四三號函可按，且被告提出永玄宮之水土保持計畫送請南投縣政府審核，經南投縣政府再送請中華水土保持學會審查，至八十八年三月二日始獲審查通過，有南投縣政府八十六年十二月二日八六投府農水字第一七一四二七號函及中華水土保持學會八十八年三月二日八八保字第○四三號函可資佐證，然中華水土保持學會審查完竣之水土保持計畫書經南投縣政府審核後，認：「本案用地地形業已改變，與原送不符，請再繪製地形圖，並依建築技術規則第二百六十條至第二百六十八條規定逐項檢討，並於地形圖另予著色說明。」

「對本案用地業已開挖之破壞原有地貌後之土石流失因應之對策一併提出報告，俾供審議之參考」，有南投縣政府八十八年四月七日八八投府建管字第五○三八四號函附原審卷足按，則被告於山坡地開挖整地時其水土保持計畫尚未經主管機關之南投縣政府核定，要無可疑。

四、又查，南投縣政府農業局水保課技士洪英梧、建設局建管課職員丙○○會同其他單位於八十七年十一月三十日前往系爭六○一、六○二、六○二－二地號土地會勘，認為：「該六○一、六○二地號大部分開挖整地，面積約一公頃左右，並向山陵線開挖，殘壁、坡度約五十度以上。

該六○一、六○二地號應屬大面積開挖，依開挖現狀，有致生公共危險之可能」等情，有山坡地濫墾現場會勘紀錄一份及現場照片十四張附卷可稽（見偵查卷第十五頁至二十二頁）。

訊之證人洪英梧於偵查中證稱：「因當時地表裸露，很多地方沒有長草，必須加強維護，故在會勘紀錄上認定有致生公共危險的可能」等語（見偵查卷第三十六頁），於原審審理時證稱：「現場開挖整排之山壁有沖蝕溝之現象，沖蝕溝表示土石很鬆，遇雨即有沖蝕溝跡象，當時有土石流失在他地內」等語（見原審卷第八十一頁、八十二頁），本院更㈠審對於究竟係「有致生公共危險之可能」或「有土石流失」情形，證人洪英梧上開證詞似有齟齬，乃於九十二年二月二十四日再次傳訊洪英梧，經其具結證稱：「〔問：你於偵查中證稱『（問：當天在會勘紀錄中所指依當日現狀有致生公共危險的可能依據為何？）因當時地表裸露，很多地方沒有長草，必須加強維護，請正式函文臺灣省政府水土保持局』（見偵查卷第三十六頁），而你於第一審另稱：『當時有土石流失在他地上，尚未移到下游之情況』（見第一審卷第八十二頁），是否指土石流失？〕有這樣說沒錯。

但當時有沖蝕坡淤積在平台，所以後來沒有流失。」

「本件有流下來，但是淤積在被告土地內的平台上」等語（見更㈠審卷第八十頁、八十一頁），核與案發之初勘驗現場照片之開挖系爭土地山坡及其平台部分吻合（見偵查卷第十六頁至二十二頁），且觀之偵查卷第十九頁、二十頁、二十一頁即八十七年十一月三十日會勘時所拍攝之照片內容，依序有被開挖山坡地有土地鬆動成碎片，往下滑落痕跡；

泥質山坡裸露，有沖蝕溝；

含泥較低土層已被水流沖刷，致地質較深處之鵝卵石裸露各情，已在上開照片彰顯甚明，至於洪英梧在會勘紀錄上認定「有致生公共危險的可能」，應係較含蓄之描述，應以其在本院更㈠審所陳：沖蝕、淤積在被告土地平台等語，與照片所示情形吻合可採。

由此可見，被告未擬具水土保持計畫經主管機關核定後再施工，即擅自開挖整地，致地表裸露，土地山壁部分產生沖蝕溝之現象，該處土石鬆，遇雨即有沖蝕溝跡象，當時有土石流失在上開土地內，已造成水土流失，應堪認定。

五、至於，證人丙○○於本院前審證稱：「被告的行為會造成土石流失，因地貌地形被破壞，『會造成水土流失』，影響水土保持」等語（見上訴卷第六十五頁），證人即水土保持技師吳安欽於原審證稱：「有挖一定會有沖蝕溝，但土石沒有移到下游的跡象。」

「雖他們所見是穩定，但開挖高度五米高，此地只有二、三年，而一般如過五年才會穩定，所以『可能』會有小規模崩塌，並建議應設置長久性排水溝及擋土牆」等語（見原審卷第八十三頁），於本院更㈠審供稱：伊於原審所證「可能會有小規模崩塌」，係指若當時不作臨時性保護措施，即「可能會發生之情形」，該證詞係伊勘驗現場過後推得之結論等語（見上更㈠卷第三十五頁）。

是證人丙○○、吳安欽上開「會…」「可能」證詞，均非長期觀察開挖後之上開土地，為推測之詞，且非專業鑑定，又與上開照片呈現之客觀事實不符，自不得採為本院認定事實之依據。

另外，南投縣政府雖以九十二年二月十七日府流保字第○九二○○二六七三三－○號函覆本院：當時已有土石流失現象等文（見上更㈠卷第八十七頁），惟其論據係以：本案經查係於八十七年間發生，原承辦人洪英梧先生已於九十年一月退休，本案當初會勘時，本課（水保課）並無其他同仁參與會勘，本府僅能依臺灣南投地方法院刑事判決八十八年度訴字第一五五號判決書內容，洪英梧先生作證時表示上揭地號土石很鬆，遇雨即有蝕溝現象，當時已有土石流失現象等文。

職是，南投縣政府上開函文係引據本案原審判決書為依據，並非別有其他佐證，為免循環論證之謬誤，該函文所謂「當時已有土石流失現象」云云，亦非本院參酌認定事實之論據。

六、被告雖辯稱：其有擬具水土保持計畫送南投縣政府才開始整地云云，然水土保持法第十二條至第十四條均規定：「送請主管機關核定」，亦即須主管機關核定後方可施工，並非擬具送審後即可施工。

又被告提出照片顯示系爭土地已長草，及聲請本院勘驗現場，發現如附圖所示之停車場往西觀看六０二、六０二之二、及六０一地號土地，發現附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，從停車場之角度往上看，已經長滿雜草、雜木，高度約比人高……附圖Ｄ、Ｅ部分之平台，在平台約南半部之位置往北及西北觀看，發現整地之平台現在也是長滿雜草、雜木約比人高，從此角度看不到土石裸露情形（見本院卷第三十五頁勘驗筆錄），被告因此辯稱：並無土石流失等語。

然查，上開土地自八十七年二月間開挖迄今，已逾八年，且當時土石流失至平台上，並未流失至下游他人土地，已如前述，則原有土石流失規模不大，其山坡地如未再開發，無人為干擾，當然自然復育長滿雜草、雜木，但不能因此證明開挖整地當時並無水土流失。

七、被告聲請囑託臺灣省水土保持技師公會鑑定山坡地因降雨等自然因素，是否必然發生相當程度之土壤流失及系爭土地是否有沖蝕及水土流失現象，與整地有無因果關係，是否為正常沖蝕或變態沖蝕，若有沖蝕現象，是否足以導致大規模崩塌，造成山坡下居民生命、身體、財產之具體之危險云云，由於被告之開挖整地確已造成水土流失之情形，已詳如上述，而科刑條文亦僅規定：「致生水土流失」，並不須造成山坡下居民生命、身體、財產之具體危險，故本院認無送鑑定之必要。

此外，證人甲○○、廖三利、田東岳在本院前審雖均證稱：現場土地原來有三米寬之產業道路，被告整地處原來就是平台地云云，惟證人丙○○即南投縣政府建設局建管課之人員在本院前審訊問時結證：「不是」（見上訴卷第六十六頁），即整地處原來並非平台地，則證人甲○○、廖三利、田東岳之證言亦不能作為被告有利之證據。

證人田東岳係被告之子，其在本院前審證述：「我父有申請縣政府來看現場，但縣政府沒有作，九二一地震並未使現場受如何損失」等語，及證人甲○○於本院證稱：系爭土地整地之後，「九二一地震」及至今幾次颱風，系爭土地均無崩塌、水土流失情形等語（見本院卷第一百四十一頁），然其等所述均屬系爭土地整地後，數年間經歷地震、風災後之情形，對於被告「整地當時」土石未流失乙節，均不能直接證明。

另外，被告聲請傳訊證人林伸希，以證明永玄宮寺廟開發計劃過程為何及有無於何時向主管機關申請，本院認與被告之犯行無關，無傳訊之必要。

再者，證人吳安欽於八十九年五月間至現場勘查結果，雖認定主殿預定地後方約六米高之高傾角坡面，地震後並無崩塌滑動情形（見上訴卷第四十五頁），製有「南投縣中寮鄉永玄宮寺廟開發水土保持計畫九二一大地震地震係數修正差異分析報告」一份可憑，惟分析報告係針對九二一大地震而為勘查，並未對系爭土地因擅自開挖整地有無造成水土流失乙節予以鑑定，且與上開距離案發時間最近之八十七年十一月三十日所拍攝之照片內容不合，是該分析報告亦無法為有利於被告之認定。

八、另按破壞地表或地下水源涵養，或土石流失，即可稱之為「水土流失」（參見行政院農業委員會八十五年二月一日八五農林字第五一○三六○九Ａ號函、八十九年二月二十九日修正之水土保持法施行細則第三十五條），本件系爭土地既已造成地表裸露，土石滑落流失，產生沖蝕溝，造成少數土石流至上開土地之平台上之現象，破壞山坡地水土保持功能及水源涵養，自屬「致生水土流失」，不以土石流失在自己地上或他人地上而有所區別。

是證人洪英梧於本院更㈠審供稱：「土石必須要移動一段距離，並流到他人土地，方屬土石流失」云云（見更㈠審卷第八十頁），乃屬證人個人之意見，並與上開函示不符，自難採取。

九、查被告乙○○為永玄宮之主任委員，負責於上開土地上興建永玄宮寺廟及停車場之工程，為該山坡地之經營使用人，依水土保持法第四條規定為水土保持義務人，其違反水土保持法第十二條第一項之規定（被告行為後，水土保持法於九十二年十二月十七日，經總統令修正公布，原第十三條刪除，該條關於山坡地水土保持義務人部分，併入修正後第十二條，仍與刪除前同法第十三條作相同規定，而課予水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之同一義務），致生水土流失，是核被告所為，係犯水土保持法第三十三條第三項前段、第一項第二款之罪。

被告利用不知情之成年挖土機司機及工人為上開行為，為間接正犯。

再本件被告雖有上開違反水土保持法之行為，但其所造成之水土流失，僅及於其所有上開土地平台上，尚未到達下游他人土地上，且歷經多次地震、風災，均未再造成其他水土流失情形，益見其造成實害不大，而被告當時確已於八十六年間提出水土保持計畫送請南投縣政府審核中，惟在未及核定前，逕行動工整地，與根本未擬定水土保持計畫而擅自開挖整地者，其惡性顯然較輕，何況，上開土地原均屬被告及其父所有，其本諸信仰熱誠，捐獻土地供作永玄宮建廟基地，並擔任永玄宮主任委員，籌畫建廟事宜，整地建廟供信眾道親參拜修行，非為謀一己之私，動機出於良善，然因一時失慮，誤觸刑章，即使處以法定罪低刑度有期徒刑六月，猶嫌過重，其犯罪情節尚堪憫恕，故依刑法第五十九條規定，酌減其刑。

十、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告犯罪情節輕微，未造成他人損害，且建廟動機在於行功積德，非為一己之私，原審就被告犯行量處有期徒刑七月，顯然過重，尚有未恰。

被告上訴意旨否認造成土石流失，指摘原判決不當，固非可取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰審酌其教育程度，自行捐地興建寺廟，犯罪之動機在於造福信眾，非為己私，並能事先向主管機關提出水土保持計畫送審，雖未及核定逕行動工，但足見被告違法意識不高，其犯罪尚未造成重大危害及犯後態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所處之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資薄懲。

、檢察官另以被告於八十二、三年間未依法申請雜項執照，即自行僱請不知情之工人，在上開土地興建永玄宮寺廟四層樓臨時停車場，認被告有犯水土保持法第三十三條第三項前段、第一項第二款之罪嫌云云。

此部分之事實，固為被告所坦承，被告供稱於八十二年間起興建臨時停車場（即附圖所示Ａ、Ｂ部分），至八十三年初完工等語，惟按水土保持法係於八十三年五月二十七日公布施行，被告前開行為在該法公布施行前，自難以該法相繩。

又依八十七年一月七日修正公布前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款固就違反山坡地保育利用條例第三十條第一項未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營山坡地之行為設有處罰之規定，然該法條以致生公共危險為構成要件，原審訊據證人洪英梧證稱：八十二年間被告違反山坡地保育利用條例經南投縣政府裁罰（裁罰對象為田松田），係由其承辦，當時亦未提水土保持計畫，但未發現有致生公共危險之情形云云。

此外，復查無其他積極證據足認被告當時之行為已致生公共危險，自不得論以山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罰，然檢察官認此部分與前開論罪部分具有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十三條第三項前段、第一項第二款，刑法第十一條前段、第五十九條、第四十一條前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松
法 官 陳 宏 卿
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 子 良
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
附錄：
水土保持法第三十三條第一項第二款：
有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
水土保持法第三十三條第三項前段：
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
Ａ