臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,重上更(二),76,20071106,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(二)字第76號
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 劉家驥 律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 朱坤棋 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上二人共同
選任辯護人 林春榮 律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 陳惠玲 律師
選任辯護人 蕭隆泉 律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國89年6月5日第一審判決（民國88年度訴字第1882號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國88年度偵字第10167、10168、10169、10170、10465、10466、19424、19426號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：

主 文

原判決關於己○○、庚○○、甲○○、丁○○部分撤銷。

己○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑叁年。

附表一編號一至十三及附表五、六、附表二編號一、二所示之物均沒收。

庚○○共同連續製造偽藥，累犯，處有期徒刑肆年。

附表一編號一至十三及附表五、六所示之物均沒收。

甲○○共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年。

附表三所示之物沒收。

丁○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年捌月。

附表四編號一所示之物沒收。

事 實

一、己○○於民國（下同）八十四年間，因恐嚇案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑八月，緩刑四年。

庚○○係設於南投縣南投市○○○路一二號之根達製藥廠有限公司負責人，其於八十六年間，曾因違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案，經台灣南投地方法院判處有期徒刑四月確定，並於八十六年十二月九日易科罰金執行完畢。

陳振富（已故而判決不受理確定）係設於台北市○○區○○路四段一六五巷四○弄九號一樓台灣昇葆企業有限公司（判決不受理確定）負責人。

二、己○○基於概括犯意，以製造含有鎮靜安眠劑ＤＩＡＺＥＰＡＭ、ＣＡＦＦＥＩＮＥ等成分之偽藥而販賣之意思，自八十八年一月間起，先後三次委託與其具有犯意聯絡之庚○○，由己○○以每次約五十五公斤，代價新台幣（下同）二萬七千六百元左右，託庚○○代為攪拌含有ＤＩＡＺＥＰＡＭ及ＣＡＦＦＥＩＮＥ成分之偽藥原料，己○○於其住處製成偽藥錠片「六一五」及ＦＭ２，並將偽藥錠片「六一五」陸續交不知情之戊○○（判決無罪確定）進行內包裝。

己○○旋於同年月間，經由居住嘉義、年籍不詳之男子李金山介紹而結識甲○○，甲○○基於明知為偽藥而販賣之概括犯意，先以九萬元之代價向己○○及李金山購入ＦＭ２偽藥三萬六千顆意圖牟利。

嗣己○○於同年三月在台中市某處，將其製造之偽藥「六一五」樣品一千顆交予甲○○，經甲○○委請他人鑑定認可後，遂以每顆一．七元之價格先向己○○訂購十萬顆，並於雲林縣斗南交流道附近交貨。

嗣於八十八年四月十七日，己○○又販賣十二萬顆「六一五」（以十萬顆計價）藥錠予甲○○，雙方約定於台中市甲○○之住所交貨。

嗣後甲○○即以每顆二．五元之價格，販售十四盒（每盒一千顆）予不詳年籍之陳姓藥商，復於八十八年三月間，己○○與甲○○共同基於販賣「六一五」藥錠之犯意聯絡，經甲○○之介紹認識經營麗新藥局之丁○○，丁○○明知上開「六一五」藥錠為偽藥，於八十八年四月中旬甲○○以每顆二．五元之代價兜售時，且甲○○及己○○將前開甲○○於八十八年三月間向己○○購買之「六一五」偽藥十萬顆，於同年四月間送往丁○○所營之麗新藥局並先收取五萬元，丁○○猶基於明知為偽藥而販入營利之意思予以收受，嗣將「六一五」偽藥移置於中美街住處之客廳未及售出，即為警查獲。

三、己○○、庚○○與陳振富（已死亡）均明知「普拿疼」（ＰＡＮＡＤＯＬ），係施德齡股份有限公司（下稱施德齡公司）生產、荷商史克美占遠東股份有限公司經銷之藥品，其「ＰＡＮＡＤＯＬ」、「ＰＡＮＡＤＯＬ及圖」、「普拿疼」、「ＰＡＮＡＤＯＬ普拿疼」等，並經向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊，取得商標專用權，且尚在專用期間內；

其外包裝盒之美術著作，施德齡公司並享有著作財產權。

於八十八年二月間，庚○○與己○○共謀意圖欺騙他人，製造「普拿疼」偽藥銷售販賣，亦明知如予販售之包裝普拿疼藥錠及說明書之具「ＰＡＮＡＤＯＬ」等商標字樣及美術著作之外包裝盒係屬意圖欺騙他人，使用近似他人註冊商標之仿冒物品，亦係侵害他人著作權之物，竟由庚○○提供原料及其經營之根達製藥廠有限公司設備，負責製造偽藥及偽藥鋁箔內包裝事宜，己○○則負責模具、銷售及偽藥外包裝工作。

是己○○於八十八年三月間未經施德齡公司許可，偽造施德齡公司授權書影本，嗣後持交不知情之林榮恒，委託林榮恒製作「普拿疼」藥品內盒十二萬個、外盒三千個及說明書十二萬份，擅自重製施德齡公司有著作財產權之外包裝盒著作，預供銷售所用，足生損害於施德齡公司。

庚○○則於南投縣南投市○○○路十二號根達製藥廠有限公司，利用該公司設備進行偽藥打錠工作，八十八年四月初，庚○○聯繫與其具有犯意聯絡之陳振富，由陳振富利用其所經營台北市○○區○○路四段一六五巷四○弄九號一樓台灣昇葆企業有限公司之設備，進行偽藥鋁箔包裝工作，同年四月十九日，庚○○將其所打錠製造之二十五桶合計八十二萬五千六百餘顆偽藥及未經施德齡公司許可，私自製造之含有「ＰＡＮＡＤＯＬ」、「普拿疼」等商標字樣之模具，交與陳振富進行鋁箔包裝工作，陳振富並旋即進行測試。

四、嗣於八十八年四月十九日，經法務部調查局台中縣調查站持搜索票，在己○○雲林縣斗南鎮○○○路１６１巷１弄１２號家中扣得如附表一所示之物；

在戊○○台南縣西港鄉金砂村下宅子５之１０號扣得如附表二所示之物；

在甲○○台中市○○區○○街八之三號一一三○室扣得如附表三所示之物；

在丁○○台中市○○街三七九巷三九之二號三樓及同市○區○○路一段１８０號處，扣得如附表四所示之物；

在庚○○南投縣南投市○○○路１２號根達製藥廠有限公司，扣得如附表五所示之物；

又在陳振富台北市○○區○○路四段一六五巷四○弄九號一樓台灣昇葆企業有限公司扣得如附表六所示之物。

五、案經法務部調查局台中縣調查站報告，及施德齡股份有限公司、荷商史克美占遠東股份有限公司訴請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。

而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。

該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。

所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「... 但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。

從而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，．．．」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。

惟修正刑事訴訟法施行前法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，該證據即有證據能力。

查本案於八十八年十月一日繫屬臺灣臺中地方法院、於八十九年八月十八日繫屬於本院（見本院八十九年度上訴字一五二０號卷，九十一年二月七日終結）、經最高法院第一次撤銷發回於本院（見本院九十四年度重上更一字一七五號卷），則於九十二年一月十四日修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件（如上述之原審程序、本院八十九年度上訴字第一五二０號審判程序），其進行之訴訟程序，依修正前刑事訴訟法之規定，是以下所引用證人戊○○、林榮恆、己○○於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）及偵查中之供述，均經原審及本院前審（即八十九年度上訴字第一五二０號）審理時依法定程序調查，且本院審酌後，認無不可信或不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，自得採為本案判決之基礎。

二、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

又按刑事訴訟法第一百五十六條第二項原規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

於九十二年二月六日公布修正刑事訴訟法時，將第一百五十六條第二項修正為：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。

以被告自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。

是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。

若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。

故法院必須將共同被告改依訊問證人之程序，命其具結，進行交互詰問。

至於「非共同被告之共犯」，法院亦係以「證人身分」（非以「共犯」之名義）傳喚到庭，命其具結，進行交互詰問，以獲得證言之證據資料。

一般證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

又按刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」

並於同年九月一日施行，又依司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨，在民國九十二年九月一日刑事訴訟法修正生效之前、後，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；

又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權（最高法院九十四年台上字第六一四五號裁判意旨足參）。

經查，本院更一審於九十四年十一月十六日及同年十二月二十八日審判時，已對被告丁○○部分之案件為調查時，命共同被告己○○、甲○○為證人，及本院於九十六年七月三十一日及同年十月九日審判時為調查時，亦命共同被告己○○、戊○○為證人（見本院卷第一四七、一七八頁），且經具結後為交互詰問，即已依前開規定適用人證之調查程序，俾使其他共同被告立於證人之地位而為陳述，確保被告等對於證人之正當詰問權，該等被告立於證人地位之陳述，自得作為認定其他被告犯罪事實之判斷依據。

三、關於通訊監聽譯文資料之證據能力：紀錄被告等於犯罪時間，其彼此間以所持有之後述行動電話互相通聯情形之通訊監察譯文表內所載被告二人之對話，因其中有關被告甲○○等陳述內容即為構成犯罪之事實，核其等陳述之性質並非傳聞證據，既非以不法之方法取得，無須受刑事訴訟法第159條第1項所定傳聞證據排除法則之拘束，自有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件檢察官、被告及其辯護人等均未就下列判決理由所引用之卷內證據資料之證據能力有所爭執，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告己○○，對於右揭事實二之犯行坦承不諱，但辯稱仿冒「普拿疼」部分其未參與製造，而係向被告庚○○購買仿冒之「普拿疼」藥錠等語。

其餘上訴人即被告等，均否認涉有前揭犯行，被告庚○○辯稱，其未參與製作含有ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之「六一五」偽藥，僅係販賣賦型劑並代為攪拌後交予被告己○○，另就「普拿疼」部分，其僅負責藥品加工打錠，加註業界慣稱之ＰＡＮＡＤＯＬ字樣，然而有關原料、模具均為被告己○○交付；

被告甲○○辯稱，上述ＦＭ２係與被告己○○同行，居住於嘉義之不詳年籍男子李金山所交付，其向李金山購買「六一五」藥品，詎料李金山竟交付ＦＭ２抵充，其雖不同意，但因李金山與被告己○○均稱，無法退還款項，其迫於無奈，遂暫以ＦＭ２質押於住處，但未對外販售等語；

被告丁○○則辯稱，其未向被告甲○○、己○○購買「六一五」偽藥，實係被告甲○○、己○○強行塞貨，故將「六一五」偽藥送往其所經營之麗新藥局，然送貨當時，本人並不在場，考量先前己○○提供之樣本效果不佳，並不打算販賣前揭藥品，遂通知甲○○、己○○將藥品全部取回，且為避免店員將藥品上架販賣，甚至將該批藥品原封不動，移置於中美街住處之客廳，且直至調查局人員至現場查扣為止，該批藥品仍原封不勤，並未拆箱，伊主觀上並不知悉本案藥品係偽藥，更無以營利之意圖而買入或販賣等語。

經查：

(一)依藥事法第二十條第一款之規定，所謂「偽藥」係指「未經核准擅自製造者」而言，從而無論藥物內含成分是否係為中央衛生主管機關明令公告禁止之藥品，倘行為人未經中央衛生主管機關許可而擅自製造之藥品，即屬偽藥，先予敘明。

(二)被告己○○自八十八年一月間起，先後三次委託與其具有犯意聯絡之庚○○，以每次五十五公斤，二萬七千六百元之代價，代為攪拌含有ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥原料，業據被告己○○於台中縣調查站、偵查及原審前審與本院審理中坦承無訛；

並經證人戊○○在警訊及偵查中供證屬實（見八十八年度偵字第一○四六五號卷），且證人戊○○亦於本院證稱「（辯護人問：證人戊○○你這個案子是幫己○○製作ＰＴＰ鋁箔包裝？被起訴判無罪的是什麼藥？）是的，被起訴判無罪的藥是ＦＭ２，ＦＭ２不是普拿疼，（辯護人問：你有無幫己○○包裝普拿疼？）沒有，（辯護人問：己○○是何時請你包裝的？）調查站來的幾個月前，當時除了己○○外，沒其他人共同找伊做此事，（辯護人：八十八年五月二十一日調查站問話時，你說"己○○在八十七年十二月間向你談妥包裝六一五的事情，而且十二月十四日已經付了訂金給你，同時又說八十七年十二月己○○要你幫忙包裝普拿疼的藥錠，但你認為這個違法，所以沒有答應"，當時你所說的話，是否實在？並經審判長提示偵卷第10169號第139頁，並告以要旨）對的」等語（見本院卷第一四三頁），亦徵上述共同偽造偽藥乙節屬實；

至其辯稱仿冒「普拿疼」部分其未參與製造，而係向被告庚○○購買仿冒之「普拿疼」藥錠，非共同偽造普拿疼藥錠云云，惟參酌被告許倉供稱：就「普拿疼」部分，其僅負責藥品加工打錠，加註業界慣稱之ＰＡＮＡＤＯＬ字樣，然而有關模具原料均為被告己○○交付乙節，且據證人辛○○證述「（辯護人問：這個案子調查站在八十八年到你的公司查扣了二十幾箱證物，那個是誰寄給你們的？）當時用貨運寄來的，老闆有交代，我們才簽收，（藥錠是何人寄來的？何人簽收的？）當時是我簽收的，是根達寄來的，是老闆告訴我的，因為是桶子包裝的。

（辯護人問：當時寄藥錠時，有無模具？）模具之前就來了，模具沒有簽收，是我不認識的人送來的，（辯護人問：藥錠有簽收，模具沒有簽收，為何會如此？）老闆有交代說送東西來，就收起來就是了，因為藥錠是貨運來的，所以要簽收，人送來的，沒有單子，所以沒有簽收，（問：你們廠商會不會替客戶訂做模具？）證人答一般不會，因為模具很貴，（辯護人問：如果不能事先知道模具能不能用，如何事先提供給你們？）這是老闆的問題，我不清楚，（問：你們的機器有無固定的型式？）有特定的型號，也有特定的廠牌，但是我不記得，伊老闆是陳振富」等語，又據證人丙○○證稱「（問：己○○在民國八十八年三月間，有委託你製作普拿疼？）應該是有的，經過八年了，我要回想一下，單一事件很難去回想，因為印刷客戶不是一、二個而已，應該製作過一次筆錄吧，應該只有內盒有打樣而已，打樣的內容因事隔已久，又沒有因此案出過庭，所以忘記了，打樣只是做電腦分色而已，分色之後用打樣機配顏色，當時只有作包裝盒，沒有說明書，是己○○先生要我做的，除了己○○之外，沒有其他人一起找伊，（辯護人問：你在88年4月19日調查站筆錄時有說"在87年的11月己○○有請你作空白紙盒？"並由審判長提示證人丙○○筆錄，並告以要旨）是的，（問：偵卷第10169號14頁所附的印有普拿疼等字樣，這個是你替己○○做的包裝盒？這是內盒還是外盒？並提示卷證）是的，這個就是己○○叫我打樣完畢的，這個是內盒... 」等語，及證人戊○○證述「（問：八十八年五月二十一日調查站問話時，你說"...八十七年十二月己○○要你幫忙包裝普拿疼的藥錠，但你認為這個違法，所以沒有答應"，當時你所說的話，是否實在？且經審判長提示偵卷10169號139頁，並告以要旨）是」等語（見本院卷第一三九至一四七頁），互核以觀，被告己○○雖否認與庚○○共同偽造偽藥普拿疼，惟其亦供承先約由被告庚○○製造偽藥普拿疼，言明製妥要購入乙情，且於製造偽藥過程中已實際分工參與提供製藥之模具、製作包裝盒等節屬實，已如上開證人所證，堪認其有與庚○○共同偽製偽藥普拿疼乙節屬實，此部分所辯不足採憑；

且扣案附表一編號十一至十三之偽藥經鑑定結果，成分均屬鎮痙劑或按組織胺類藥劑，係醫師處方用藥，此有卷附法務部調查局鑑驗通知書一紙可資為憑（八十八年度偵字第一○一六九號卷第九三頁）；

並有附表一編號一至十等製造偽藥之工具，及附表二所示之偽藥、模具、交易記錄等扣案可資佐證，被告己○○此部分之自白與事實相符，其未經中央衛生主管機關許可，擅自製造上開藥品，製造偽藥之犯行，洵堪認定。

(三)被告庚○○雖否認其與被告己○○共同參與上開製造偽藥之犯行，然據被告己○○所稱：「ＦＭ２藥品之原料及粉狀成品，係我購自根達製藥廠庚○○，並均委託庚○○替我攪拌賦型劑、潤滑劑等藥錠合成品．．．」（見八十八年度偵字第一○一六九號卷第六頁）、「以前我在藥廠工作留下來的，副料是根達藥廠幫我攪拌的... 」、「有三、四次，也是調六一五（按即附表一編號十三之偽藥），在八十八年一月開始，作出藥賣甲○○二次，一次十萬粒．．．」（見八十八年度偵字第一○一六九號卷第二八頁）「『食品片領用單內』原料欄編號一所記載之『食品粉』六公斤及編號二至六共四九公斤之其他原料，合計共五十五公斤之物品，即係我於八十八年四月十八日，前往根達製藥廠向庚○○購買之ＧＲＵＲＡＭ（六一五）半成品，其中『食品粉』實係ＤＩＡＺＥＰＡＭ，庚○○為掩人耳目，乃以『食品粉』名義登載，其餘編號二至六之原料，均為製造ＧＲＵＲＡＭ（六一五）藥物所需添加之賦型劑、崩散劑、潤滑劑等原料。

我因無法向上游廠商取得ＤＩＡＺＥＰＡＭ原料，且欠缺半成品所需之機具，故均委由具備藥廠資格之庚○○，利用渠藥廠設備調製成粉狀半成品，再交予我打錠成型後販售」（見八十八年度偵字第一○一六九號卷第九一頁）、「我向庚○○買的（ＤＩＡＺＥＰＡＭ），三次，每次二萬七千六百元，其中一次較少。

時間在八十八年初開始陸續買三次，確實時間忘記了。

買原料後自己打顆粒，再交給戊○○包裝」（見八十八年度偵字第一○一六九號卷第二二六頁背面）、「六一五部分原料是庚○○給我的，我有庚○○出的收據，上面有寫原料。」

（見原審法院八十八年十月十八日審理筆錄）等語，於本院再次證述上情核屬一致（見本院卷第一六九至一七八頁）；

並有八十八年四月十九日由被告庚○○簽具，根達藥廠之食品片領用單附於偵查卷（見八十八年度偵字第一○一六九號卷第一二五、一二六頁）內可證，足證被告己○○所言非虛。

被告庚○○雖辯稱，其僅受託為被告己○○代工攪拌，但就製造偽藥一節並不知情云云，然依被告己○○於審理中提出根達藥廠之請款單據，其中八十八年二月份部分記載「原料」「賦料」等字樣，顯見被告庚○○辯稱，其僅受託代為攪拌，並未出售附表一編號十一至十三之偽藥原料（鎮靜安眠劑ＤＩＡＺＥＰＡＭ、ＣＡＦＦＥＩＮＥ等成分）等語不實，應係被告庚○○明知己○○要製造偽藥，與之有共同犯意，而出售原料並代為攪拌。

(四)被告庚○○於偵查中，先以行政院衛生署以衛署製藥字第二三○三一號之藥品許可證，核准生產之「根達熱痛妥錠」以為搪塞，然則附表一編號十三之偽藥送驗結果，含有ＣＡＦＦＥＩＮＥ成分，此有上開法務部調查局鑑驗通知書（同上偵查卷第一二四頁）可資為證。

被告庚○○提出之上開藥品許可成分中，並無包括ＣＡＦＦＥＩＮＥ成分，顯見上開「根達熱痛妥錠」藥品許可證並非被告庚○○販賣上述安眠藥劑之合法權源。

被告庚○○嗣又提出衛署藥製字第ＧＭＰＺ0000000000號樂痛郝止痛錠許可證，然查上開藥物許可成分共計四種，其中ＣＡＦＦＥＩＮＥ僅為其中之一，而附表一編號十一至十三之偽藥成分，內含鎮靜安眠劑ＤＩＡＺＥＰＡＭ、ＣＡＦＦＥＩＮＥ等成分，亦與藥品許可證之成分不同，足證被告庚○○提出上述藥品許可證之目的，顯然心存僥倖，魚目混珠，企圖脫罪，用意灼然可見，尚難據為有利被告許上訴人即被告庚○○之有利認定。

(五)再查，施德齡公司就「ＰＡＮＡＤＯＬ」、「ＰＡＮＡＤＯＬ及圖」、「普拿疼」、「ＰＡＮＡＤＯＬ普拿疼」等，經向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊，取得商標專用權，且尚在專用期間內；

其外包裝盒之美術著作，並享有著作財產之事實，有商標註冊證及其外包裝盒影本附卷可憑，且為被告己○○及庚○○所不否認；

又被告己○○雖查無擁有藥廠設備、原料來源及許可執照，有關製造偽藥過程所須之原料、設備取得不易；

惟被告庚○○長期經營藥廠，專業知識嫻熟，並且具備相關藥廠設備、原料來源、製造流程等條件。

按製造藥品應將成分、規格、性能、製法之要旨及相關資料或證件，申請中央衛生主管機關查驗登記核准發給藥品許可證後，始得製造，藥事法第三十九條第一項規定意旨甚明。

又藥物工廠非經中央衛生主管機關核准，不得委託他廠製造或接受委託製造藥物，藥事法第五十八條亦有明文。

被告庚○○長期經營藥廠，自就上開規範藥廠之內容知之甚詳，然其甘冒風險，無視自身合法藥廠之責任（藥事法第九十二條第一項），違法接受被告己○○之委託代為攪拌、製造偽藥；

復未申請中央衛生主管機關核准許可，如非已與被告己○○謀議在先，豈會如此？倘如被告庚○○所述，其就製造偽藥一節毫不知情，則其主觀認定既無不法，理應依法申請各項藥品許可製造之手續，始符常情。

然被告二人當係從事買賣藥品多年，對於藥品之權利狀況、包裝、效用、價格等均知之甚詳，其焉有不知普拿疼之商標及著作權之情形？又被告二人既知悉其所購入販賣之上開藥品係屬未經主管機關許可輸入之禁藥，則其印有告訴人前開註冊商標及圖形等美術著作之外包裝盒、說明書係侵害施德齡公司之商標權、著作權之物，其等何能諉為不知？是被告等二人亦有違反商標法及違反著作權法之行為亦堪認定。

綜上所述，被告庚○○及己○○明知上述製藥係違法犯行，竟共同為之，顯見其二人間確有犯意聯絡及行為分擔，事證明確，犯行洵堪認定，所辯顯係事後避就之詞，不足採信。

二、次查被告甲○○於八十八年一月間，以九萬元之代價，向居住於嘉義，年籍不詳之李金山及被告己○○購買附表三編號二之偽藥ＦＭ２，嗣由李金山及被告己○○將該批偽藥ＦＭ２送至被告甲○○之住處。

八十八年三月間，被告己○○至台中市提供其所製造之偽藥「六一五」樣本一千顆予被告甲○○，經被告甲○○認可後，即以每顆一．七元之價格向己○○購買其所製造之偽藥十萬顆，總價十七萬元。

嗣於同年四月十七日，被告甲○○向被告己○○取得上開偽藥十二萬顆（以十萬顆計價），即以每顆二．五元之價格，販售十四盒（每盒一千顆）予不詳年籍之陳姓藥商一節，業據被告甲○○於台中縣調查站、偵查及原審法院審理中供述無訛，核與被告己○○於台中縣調查站、偵查及原審審理中之供述相符。

另查附表三編號一、二之偽藥，經送驗結果均含ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分，此有法務部調查局鑑驗通知書附卷可證（八十八年度偵字第一○一六九號卷第一○五頁）。

被告甲○○向被告己○○購買附表三編號一之偽藥價格為每顆一．七元（而非其於偵查中所稱每顆二元），業據其於八十八年五月二十一日台中縣調查站之偵查中供述明確，核與被告己○○之供述相符，被告甲○○之自白與事實相符。

按被告甲○○在偵查中供稱，己○○出賣藥物時並沒有拿執照及開發票，且藥師說是違規，足證被告甲○○明知係偽藥而購買，此部分犯行洵堪認定。

被告己○○雖辯稱，ＦＭ２偽藥係被告甲○○與李先生（即被告甲○○所稱之李金山）直接交易，其未涉入云云，然查此部分犯行業據被告甲○○於台中縣調查站供稱：「... 向己○○購買了前述檢驗ＦＭ２白色圓形錠劑三萬六千粒，我付給李先生新台幣（下同）四萬元，付給己○○五萬元，作為該三萬六千粒ＦＭ２之價金... 」（見八十八年度偵字第一○一六九號卷第一○二頁）等語。

惟偽藥交易既屬非法，衡情買賣雙方無不企圖隱匿身分，焉有任由其他不相干之人在場見聞之可能？又上開販賣ＦＭ２之犯行，被告己○○如未與李金山事前謀議在先，豈會與李金山共同前往交付ＦＭ２予被告甲○○之理？又甲○○何以交付其五萬元？是被告己○○此部分所辯，顯有悖於常情，尚難採信。

被告己○○共同販賣附表三編號二之偽藥三萬六千顆之犯行，洵堪認定。

三、再查被告甲○○雖稱，其係介紹被告己○○與被告丁○○認識，但未販賣附表四編號一之偽藥予被告丁○○，係被告己○○直接販賣予被告丁○○云云，被告丁○○則否認曾向被告己○○、甲○○購買上開偽藥，辯稱係因被告甲○○及己○○強行塞貨，強行運送「六一五」偽藥至其所經營之麗新藥局云云。

然查：此部分業經被告己○○供述甚詳，並稱：「八十八年二、三月份，每顆二元（應為一．七元，理由詳見前項）賣給他（按即甲○○），六一五是我自己製作的，在我家裡打錠的，在三月間製作的。」

（見八十八年度偵字第一○一六九號第二十七頁背面）、「第一次與李先生去甲○○處交ＦＭ２給他，那是李先生賣的，不是我，約在八十八年一月左右，第二次十萬粒在三月份，在斗南交貨，第三次四月十七日他到我處與我去翔意公司載十二萬粒，是甲○○介紹我交給麗新（按即丁○○），當時我交給甲○○，然後我們二人一同去麗新藥局。」

、「... 是甲○○介紹的，先認識，在三月初認識，麗新三月底就向我買，甲○○說賣不出去，我才與甲○○去麗新談，才成交。」

（見八十八年度偵字第一○一六九號第二十九頁背面至三十頁）、「是我和甲○○送貨過去，這批貨甲○○也有賺錢，當時事先約好送十萬個過去。」

（見原審法院八十八年十月十八日審理筆錄）、「五萬元是我收的，我是向麗新藥局的人收的，在那邊等了三十分鐘才收到錢。」

（見原審法院八十八年十一月十五日審理筆錄）等語，核與卷附監聽譯文被告丁○○與被告己○○洽商交貨時間為八十八年四月十三日一節相符，尚堪採憑；

且被告己○○亦證稱：「他（指丁○○）因不相信甲○○，所以林藥師打電話給我，我直接告訴他交貨日期十三日。」

（見八十八年度偵字第一○一六九號第一八○頁）等語。

被告甲○○則供稱：「他（指丁○○）問六一五來源，我才介紹他與己○○認識的。」

（見八十八年度偵字第一○一六九號第三十頁）、「丁○○係在台中市○○路開設麗新藥局，因他有六一五鎮靜劑之需求，我乃告訴他可向己○○購買，每粒為二元五角，我私下則與己○○協議，每粒要給付八角之差價給我，並用以給付之前購買十萬粒六一五之價款，八十八年四月間，我陪同己○○將十萬粒六一五藥錠送到丁○○之麗新藥局，到達後我即先行離去，事後我知悉丁○○已先給付五萬元予己○○。」

（見八十八年度偵字第一○一六九號第一○二頁背面）、「八十八年二月間，丁○○向我詢問有無『六一五』藥劑來源，我才介紹己○○與渠認識。」

（見八十八年度偵字第一○一七○號卷第五頁背面）、「.. 丁○○有告訴我說，要買六一五，才會介紹給己○○認識。」

（見八十八年度偵字第一○一七○號第四一頁）、「第一批（按即ＦＭ２）之藥品未賣，被查扣。

第二批販賣，我將丁○○介紹給予己○○認識，這十萬顆借予己○○，在麗新藥局交貨地... 」（八十八年聲羈字第二七二號卷內筆錄參照）等語，被告丁○○辯稱並未買受偽藥，而係被告甲○○、己○○自行載送前往麗新藥局"塞貨"云云，顯屬無稽。

惟按被告丁○○為藥師，且係經營藥局，其竟向非經營藥廠之己○○、甲○○購買藥物，顯係明知為偽藥而購買。

此外並有法務部調查局鑑驗通知書一紙附卷可證，其中附表四編號一之偽藥，其成份、外形均與被告己○○製造之偽藥相同，足證丁○○之麗新藥局被查獲之上述偽藥，乃己○○所製造甚明。

復按未經核准製造之偽藥既屬違禁品，從事偽藥交易者即屬犯罪行為，參與其事之人，掩飾犯行猶恐不及，豈有未經商議逕將偽藥送交他方，而不怕對方拒絕憤而告發之理？被告丁○○所辯其並未付錢，顯係意圖卸責之詞，不足採信。

而被告甲○○辯稱，並未販賣六一五予被告丁○○乙節，核與上述被告己○○之證詞不符，且依被告甲○○於台中縣調查站之偵訊筆錄中，坦承其賺取每顆○．八元之差價，顯見被告丁○○確係向被告甲○○、己○○購買偽藥六一五藥錠之事實已堪認定。

至證人王樂群、陳三郎於本院更一審審理時雖證稱：至丁○○處查扣之整箱物件是密封的，外觀沒有貼示裡面裝的是何物等語，惟證人張光政亦證稱：我們（調查局）執行任務前半年都會先確認清楚後才採取行動，足證被告林英去購買偽藥，早在調查局監控中，併參酌被告己○○所供送藥至麗新藥局已收取五萬元，且丁○○嗣並未將藥品送返給甲○○或己○○，竟移置其中美街住所，顯見其確有販賣偽藥牟利之意圖，且已販入，犯行亦堪認定，是上開證人王樂群、陳三郎所為證言，不足遽為被告等有利之證據。

四、末查前開事實三所指之犯行，被告己○○辯稱，其與該案全然無涉，然查被告己○○曾以虛偽製作之授權書（製作名義人為施德齡公司、南亞化學製藥股份有限公司、琪鋒藥業股份有限公司），向林榮恆諉稱，已得授權，委由林榮恆印製「普拿疼」包裝內、外盒（內盒為空白，外盒為「普拿疼加強錠」「ＰＡＮＡＤＯＬ」字樣）及說明書等情，業據林榮恆於台中縣調查站供述甚詳（見八十八年度偵字第一○一六九號卷第九頁背面至十四頁），核與其於原審法院審理中供述之情節相同。

況查被告己○○自承：「當初是庚○○說，他有裸錠，剛開始沒有談到價錢，後來才說每個藥錠八毛錢，每十個打成一片，但是包裝的部分要我自己想辦法，於是我就委託林榮恆... 」（原審法院八十九年一月二十六日審理筆錄）等語及其於台中縣調查站偵訊中所述：「... 事實上於八十八年二月間，庚○○主動與我聯繫，表示渠有能力仿製『普拿疼』藥錠，並提供渠所仿製之『普拿疼』藥錠樣品約二十粒給我參考，同時向我表示，如果我願意一次向渠購買一百萬粒，則渠可以每粒八角之價格批售予我... 當時我與庚○○約定，由渠製造仿製之『普拿疼』藥錠成品，並完成ＰＴＰ鋁箔包裝後交貨予我，我始將貨款八十萬元支付給庚○○，但因庚○○尚未完成包裝即遭貴站人員緝獲，故我並未支付貨款給庚○○... 庚○○曾要求我，若日後遭有關機關查獲時，我需自行承擔全部責任，不得將渠供出...」（見八十八年度偵字第一○一六九號卷第九一頁背面至九二頁）乙節，並有偽造之授權書影本及仿冒「普拿疼」包裝外盒（參見八十八年度偵字第一○一六九號卷第十四頁背面）扣案可證。

上述「普拿疼」包裝外盒係施德齡公司享有著作財產權之美術著作，被告己○○未經合法授權，擅自重製上開美術著作，事證明確，被告己○○違反商標法及著作權法之犯行，亦堪認定。

五、被告庚○○辯稱，其未參與事實三之犯行，然依被告己○○前揭供述，被告庚○○與被告己○○間，就侵害「普拿疼」商標專用權及違法重製「普拿疼」外盒包裝之美術著作部分，顯然互有犯意聯絡，而由己○○負責生產「普拿疼」外盒包裝；

被告庚○○負責製造偽藥及打錠包裝。

再依原審共同被告陳振富於台中縣調查站偵訊中供稱：「貴站所查扣之二十五桶『普拿疼』藥錠，係南投縣根達製藥廠所提供，委託本公司代為以錫箔膠片包裝使用的。

八十八年四月初，根達製藥廠經理庚○○以電話連絡我，有一批藥錠要我代為以錫箔膠片包裝，由於我與根達製藥廠長期即有合作關係，故應允為渠加工。

當時我要庚○○將要加工的藥錠錫箔膠片成品直接寄至機具開模工廠進行膠膜模具開模，庚○○在開模工廠完成模具後，即要工廠直接將模具拿至本公司工廠用於膠膜包裝機上使用。

而根達製藥不久即寄來二十五桶藥錠，並要委託印刷錫箔之印刷廠將印好之錫箔紙拿至本公司使用... 」（見八十八年度偵字第一○一六七號卷第二頁背面至三頁）等語，原審審理中亦稱：「因為東西（按即附表六之物品）是從根達寄來的，庚○○先前有跟我用電話聯繫，他說有一個客戶要做。」

「我不認識己○○，我都是跟庚○○業務往來，往來的時間差不多有四、五年之久。」

（參見原審法院八十九年三月八日審理筆錄）等情，核與被告己○○供稱，其與被告陳振富並不認識一節相符。

復依證人辛○○於台中縣調查站中供稱：「貴站當場查扣之二十五桶仿冒『普拿疼』加強錠，係於八十八年四月十九日上午，由南投縣根達製藥廠寄到昇葆公司，該批藥錠係由根達製藥廠製造，並由該廠許經理委託本公司以錫箔紙印上『普拿疼』加強錠，ＰＡＮＡＤＯＬ，衛署藥製字第○三五六三五號等字樣進行包裝，昇葆公司包裝後，再將成品交給根達製藥廠，該包裝之錫箔紙亦係由根達製藥廠委託印刷廠後提供給昇葆公司，昇葆公司提供包裝機械、模具進行代工包裝。」

等語，足證被告庚○○堅稱，上開物品係由被告己○○交付被告陳振富云云，顯與事實不符，自非可採。

其與被告己○○就仿冒「普拿疼」藥品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，犯行洵堪認定。

六、併參酌共犯陳振富在本院前審供稱其就事實三所指之犯行並不知情，當時其於國外洽商云云，然查被告庚○○仿冒「普拿疼」藥品之犯行既如前述，上開製造偽藥之仿冒行為既屬非法，風險亦高，如非同意共同參與上開犯行，豈有未經謀議逕將上開仿冒模具、原料送交代工廠商之理？況依證人戊○○供稱：「模具要和藥廠所生產的機器搭配才能使用，並不是所有的機器都能使用。」

等語，顯見被告庚○○寄送上開仿冒模具及原料前，必與被告陳振富詳細籌畫，否則模具尺寸如與被告陳振富工廠機具不符，豈非徒勞？被告陳振富所辯顯係卸責之詞，不足採信。

另依證人辛○○於台中縣調查站中供稱：「貴站當場查扣之二十五桶仿冒『普拿疼』加強錠，係於八十八年四月十九日上午，由南投縣根達製藥廠寄到昇葆公司，該批藥錠係由根達製藥廠製造，並由該廠許經理委託本公司以錫箔紙印上『普拿疼』加強錠，ＰＡＮＡＤＯＬ，衛署藥製字第○三五六三五號等字樣進行包裝，昇葆公司包裝後再將成品交給根達製藥廠，該包裝之錫箔紙亦係由根達製藥廠委託印刷廠後提供給昇葆公司，昇葆公司提供包裝機械、模具進行代工包裝。」

等語，已如前述，足證被告庚○○、己○○就仿冒「普拿疼」藥錠乙節，與被告陳振富間，確有犯意聯絡及行為分擔，事證明確，犯行洵堪認定。

此外並有附表六編號一至六之證物扣案可證，上開扣案物品內含仿冒「普拿疼」商標模具及包裝錫箔等，足見被告庚○○、己○○就違反商標法部分，亦與共犯陳振富有犯意聯絡及行為分擔，犯行堪以認定。

七、被告丁○○於前審請求傳訊證人張雅萍，以證明被告己○○、甲○○二人送前開偽藥至麗新藥局時，被告丁○○是否於藥局上班？有無當場打開？何人簽收？貨款五萬元何人交付？等項；

傳訊證人黃漢洲、劉巧珍等人，證明西藥界藥廠對藥商或藥師塞貨之情形極為普遍，且為多年來慣例。

被告庚○○、甲○○聲請傳訊證人辛○○作證原判決附表六編號三至六之物品，何人於何時以何交通工具送達？負責送達前開模具之人，是否與藥錠同一人或同一公司？模具送達時，所簽收之單據作何記載？有無記載託運人為何？昇葆公司有多少員工？平時貨物送達公司，究由何人負責簽收？等情。

因本案事證已臻明確，本院認均無傳訊之必要，附此敘明。

八、法律變更之比較適用：

（一）按被告己○○等四人行為後，藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪、第八十三條第一項之販賣偽藥罪，於九十三年四月二十一日修正公布，修正前之藥事法（即八十二年二月五日修正公布）第八十二條第一項原刑度為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正後刑度為「十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，另修正前之藥事法第八十三條第一項原刑度為「五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正後刑度為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，經比較上開新舊法之規定，自以修正前之八十二年二月五日修正公布藥事法規定有利於被告等人，依刑法第二條第一項前段規定，應適用被告等人行為時之八十二年二月五日修正公布之藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項等罪處斷。

（二）著作權法第九十一條之罪，先後於九十二年七月九日，九十三年九月一日經修正公布，九十三年九月一日修正公布之著作權法第九十一條第一項、第二項規定：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」

九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第一項、第二項規定：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。

非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」

而被告行為時即八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條第一項、第二項規定：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」

經比較結果，以八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條第一項、第二項規定有利於行為人，自應適用八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條之規定。

（三）查被告己○○等四人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。

此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。

又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。

茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：⒈被告所犯藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項之罪，有得併科罰金之規定，而刑法第三十三條第五款有關罰金之最低數額部分，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；

修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；

經比較修正前、後之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。

⒉刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。

本件被告己○○、庚○○、甲○○等三人共同為如事實欄所載之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第二條第一項前段，均應依修正前第二十八條規定論擬共同正犯。

⒊被告行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定業經刪除，是於新法修正施行後，被告本件所為製造偽藥、販賣偽藥等犯行，須分論併罰。

經比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告較為不利，是仍應適用行為時且較有利於被告之修正前刑法。

⒋被告行為後，刑法第五十六條之連續犯規定亦已刪除，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

⒌被告行為後，刑法第四十七條累犯原規定：受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，修正後之刑法第四十七條規定則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」

被告所犯係屬故意犯罪，是不論依新法或舊法均構成累犯，則修正前刑法關於累犯之規定，對被告並無不利之情形，應依行為時修正前刑法第四十七條規定論以累犯，並加重其刑。

⒍刑法第三十八條第二項僅將沒收對像由舊法之「犯人」修正為「犯罪行為人」，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定，屬於被告（或共犯）所有且供犯罪所用之物，均得沒收，對於本件之認定並無影響。

且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。

本件依前所述，有關與被告所犯罪刑有關之連續犯、牽連犯等加重事由，既已適用修正前之刑法規定，則有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第三十八條之規定，併予宣告沒收之。

⒎綜上被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第二條第一項所定之「從舊從輕」原則，適用被告行為時法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法規定。

九、核被告己○○、庚○○所為製造偽藥之行為，係犯八十二年二月五日修正公布之藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪。

又按藥事法第二十五條及第二十六條規定：本法所稱標籤，係指藥品或醫療器材之容器上或包裝上，用以記載文字、圖畫或記號之標示物。

所稱仿單，係指藥品或醫療器材附加之說明書。

是以就販賣使用他人藥物名稱、仿單、標籤之藥物，既然藥事法另有處罰規定，則藥事法第八十六條第一項、第二項為商標法第八十二條之特別規定（公訴人起訴就此論以商標法，惟商標法第六十二條於九十二年五月二十八日經修正公布，修正後條文應為第八十二條，其刑度與藥事法第八十六條第一項之刑度相同，併附敘明），被告等人此部份違反商標法之犯行自應優先適用藥事法第八十六條第一項之規定，而不另論以違反商標法之罪（最高法院六十九年臺上字第三四六八號、七十三年臺上字第六五八四號判決參照），又被告庚○○、己○○此部分冒用他人藥物名稱、仿單，所為係犯藥事法第八十六條第一項之罪。

被告己○○、庚○○共同行使偽造之授權書一節，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪。

又被告己○○、庚○○未經許可，擅自以重製之方法侵害施德齡公司有著作財產權之外包裝盒美術著作，所為係犯八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權罪。

又被告甲○○、丁○○明知為偽藥而販賣之行為，係犯八十二年二月五日修正公布之藥事法第八十三條第一項之罪。

被告己○○、庚○○製造偽藥之目的，係供販賣，其間有方法結果之牽連關係，自應從較重之製造偽藥罪處斷。

被告己○○、庚○○就製造偽藥及行使偽造私文書之犯行；

被告己○○及案外人李金山及被告己○○、甲○○間販賣偽藥之犯行；

被告己○○、庚○○與陳振富間製造偽藥及仿冒商標之犯行；

被告己○○、庚○○擅自重製他人著作財產權之部分，分別相互間均有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。

被告己○○、庚○○共謀偽造文書後由被告己○○持之行使，渠等偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收。

被告己○○、庚○○前後多次製造偽藥及販賣之犯行，被告甲○○前後多次販賣偽藥之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

被告己○○、庚○○所犯行使偽造私文書、連續製造偽藥與違反藥事法第八十六條、著作權法第九十一條之罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之製造偽藥罪處斷。

被告庚○○於八十六年間，曾因違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案，經台灣南投地方法院判處有期徒刑四月確定，並於八十六年十二月九日易科罰金執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註記錄表附卷足憑，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加之。

又依卷附毒品危害防制條例（前為肅清煙毒條例）之法規基本資料，ＤＩＡＺＥＤＡＮ於八十八年初被告等犯罪時，尚未被公告列為第四級毒品，被告等均無成立製造、販賣或持有第四級毒品罪之可言，有該法規之基本資料附卷可稽。

原審以被告等四人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（1）被告己○○、庚○○並未製造附表一編號十四之偽藥（詳如後述），原審誤認被告己○○、庚○○製造附表一編號十四之偽藥，尚有未當；

（2）又販賣偽藥以明知係偽藥而販賣為構成要件，原判決認被告甲○○、丁○○成立販賣偽藥罪，惟原審事實及理由未載明其等二人明知為偽藥而販賣，及未予釐清被告甲○○係意圖販賣而購入，即亦有未洽；

（3）按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。

故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而證人如於調查、警詢或偵查中之筆錄既屬傳聞證據，原審遽予援引為論斷之依據，未予敘明其是否有證據能力，亦有未洽；

（4）又被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，，又著作權法於九十二年七月九日及九十三年九月一日經修正公布，藥事法第八十六條第一項為商標法第八十二條之特別規定，原審未及比較新舊法之適用或敘明特別法應優先適用，亦有未合。

被告等四人上訴意旨否認犯罪（被告己○○否認製造普拿疼）雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於被告等四人部分撤銷改判。

爰審酌被告己○○及庚○○明知擅製偽藥，如提供一般正常人服用，恐將對人體身心產生一定之危害，猶為一己私利製造偽藥，其等販售之數量龐大，足以對社會產生莫大之危害，及被告庚○○犯後對犯行矢口否認、毫無悔意，被告己○○坦認犯行確有助於釐清案情，及被告等犯罪之動機、目的、手段，危害社會非輕，及其等犯後態度等一切情狀，各量處以如主文第二至五項所示之刑，以資懲儆。

又查藥事法第八十八條規定：依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。

此項規定為刑法第三十八條關於沒收之特別規定，採義務沒收主義。

故依藥事法查獲之供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，均應依上述規定宣告沒收之，法院並無裁量之餘地。

經查，附表一編號一至十、附表二編號二、附表五編號二、三、附表六編號三、四、五、六，係屬製造調劑偽藥之器材，應依藥事法第八十八條之規定宣告沒收，至附表一編號十一至十三、附表二編號一、附表三、附表四、附表五編號一、附表六編號一、二，係屬偽藥，為被告所有，供犯罪所用之物，併予依法宣告沒收。

十、公訴意旨以在被告己○○家中查獲附表一編號十四之偽藥，因認為被告己○○、庚○○涉嫌製造偽藥罪云云。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

經查：被告己○○供稱，附表一編號十四之藥物不是偽藥，是其他藥商製造的，是伊擔任其他藥商業務員賣給藥房後，藥房退回來之物云云，又無其他任何證據，足以證明附表一編號十四之藥物係被告己○○及庚○○共同製造，自不能以在被告己○○住處查獲上開藥物，即認係被告己○○等所製造，此部分犯罪尚屬不能證明，因公訴人認此部分與前述有罪部分，有裁判上一罪關係，依法不另為無罪之諭知。

十一、移送併辦意旨略以：被告丁○○於八十八年四月十九日，經法務部調查局台中縣調查站在其與女友阮淑菁同居之台中市○○街三七九巷三九之二號二樓住處，查獲附表四編號二至九之偽藥，因認其涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪等語（八十九年度偵字第一二○○二號）。

經查丁○○供稱其於八十六年十二月十二日向前手廖木財以二百八十六萬元之價格，頂讓麗新藥局，因而取得附表四編號二至九之偽藥。

依其所供上述犯行時間與本件認定被告丁○○係於八十八年四月初再向被告己○○、甲○○購買偽藥「六一五」一節相隔甚久，長達約一年四月，且依被告丁○○供述內容，販售上開偽藥之人亦非被告己○○、甲○○，要難認定被告丁○○販入偽藥「六一五」之犯行，與其前於八十六年十二月間向前手廖木財頂讓取得附表四編號二至九偽藥之犯行係基於同一概括犯意，此部分與本案科刑部分難認有連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併辦，應退回由檢察官另行偵辦，扣案物品亦不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一前段，修正前藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十六條、第八十八條，修正前著作權法第九十一條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第二十八條（修正前）、第五十五條後段（修正前）、第五十六條（修正前）、第四十七條（修正前）、第三十八條第一項第二款（修正前），判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林 育 德
中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
附表一：己○○、雲林縣斗南鎮○○○路161巷1弄12號扣押物┌──┬─────────────┬───────┬────────┐
│編號│ 扣   押   物   名   稱   │扣  押  數  量│備           註 │
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│ 一 │打錠機                    │一台          │                │
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│ 二 │封蓋機                    │一台          │                │
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│ 三 │磅秤                      │二台          │                │
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│ 四 │篩具                      │四只          │                │
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│ 五 │三角漏斗                  │一只          │                │
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│ 六 │打錠機注意事項            │一份          │                │
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│ 七 │成分測試報告              │一份          │                │
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│ 八 │模具                      │八組          │                │
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│ 九 │潤滑劑                    │七點二公斤    │                │
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│ 十 │澱粉                      │二十五公斤    │                │
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│十一│ＰＴＰ裝白色圓形錠劑      │四萬四千二百一│檢驗結果含ＤＩＡ│
│    │                          │十粒          │ＺＥＰＡＭ成分  │
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│十二│罐裝白色圓形錠劑          │九萬三千五百二│檢驗結果含ＤＩＡ│
│    │                          │十粒          │ＺＥＰＡＭ成分  │
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│十三│粉狀製成品                │八十三點四公斤│檢驗結果含ＤＩＡ│
│    │                          │              │ＺＥＰＡＭ及ＣＡ│
│    │                          │              │ＦＦＥＩＮＥ成分│
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│十四│紅色膠囊                  │二萬二千零十五│檢驗結果含ＤＩＡ│
│    │                          │粒            │ＺＥＰＡＭ、ＣＨ│
│    │                          │              │ＬＯＲＰＨＥＮＩ│
│    │                          │              │ＲＡＭＩＮＥ及Ｃ│
│    │                          │              │ＨＬＯＲＤＩＡＺ│
│    │                          │              │ＥＰＯＸＩＤＥ成│
│    │                          │              │分              │
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附表二：戊○○、台南縣西港鄉金砂村下宅子5號之10扣押物┌──┬─────────────┬───────┬────────┐
│編號│ 扣   押   物   名   稱   │扣  押  數  量│備           註 │
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│ 一 │白色圓形錠劑              │十七公斤（十萬│檢驗結果含ＤＩＡ│
│    │                          │粒）          │ＺＥＰＡＭ成分  │
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│ 二 │模子                      │一個          │殘留ＤＩＡＺＥＰ│
│    │                          │              │ＡＭ成分        │
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│ 三 │與己○○交易紀錄          │一紙          │                │
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附表三：甲○○、台中市○區○○街8之3號1130室扣押物┌──┬─────────────┬───────┬────────┐
│編號│ 扣   押   物   名   稱   │扣  押  數  量│備           註 │
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│ 一 │白色圓形錠劑              │十萬零六千六百│檢驗結果含ＤＩＡ│
│    │                          │四十五粒      │ＺＥＰＡＭ成分  │
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│ 二 │白色圓形錠劑              │三萬六千粒    │殘留ＤＩＡＺＥＰ│
│    │                          │              │ＡＭ成分        │
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附表四：丁○○、台中市○○街379巷之2號3樓及同市○○路○段180號扣押物
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│編號│ 扣   押   物   名   稱   │扣  押  數  量│備           註 │
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│ 一 │白色圓形錠劑              │十萬粒        │檢驗結果含ＤＩＡ│
│    │                          │              │ＺＥＰＡＭ成分  │
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│ 二 │白色圓形錠劑              │一萬九千一百五│檢驗結果含ＦＬＵ│
│    │                          │十粒          │ＮＩＴＲＡＺＥＰ│
│    │                          │              │ＡＭ（俗稱ＦＭ２│
│    │                          │              │）成分          │
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│ 三 │白色橢圓形錠劑            │五千五百粒    │檢驗結果含ＤＩＡ│
│    │                          │              │ＺＥＰＡＭ成分  │
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│ 四 │黃色橢圓形錠劑            │一萬零一千粒  │檢驗結果含ＬＡＲ│
│    │                          │              │ＯＺＥＰＡＭ成分│
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│ 五 │白色圓形錠劑              │四千三百二十粒│檢驗結果含ＦＬＵ│
│    │                          │              │ＮＩＴＲＡＺＥＰ│
│    │                          │              │ＡＭ（俗稱ＦＭ２│
│    │                          │              │）成分          │
├──┼─────────────┼───────┼────────┤
│ 六 │白色圓形錠劑              │五百粒        │檢驗結果含ＦＬＵ│
│    │                          │              │ＮＩＴＲＡＺＥＰ│
│    │                          │              │ＡＭ（俗稱ＦＭ２│
│    │                          │              │）成分          │
├──┼─────────────┼───────┼────────┤
│ 七 │圓形錠劑                  │四百粒        │檢驗結果含ＤＩＡ│
│    │                          │              │ＺＥＰＡＭ成分  │
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│ 八 │灰黑色膠囊                │一千一百粒    │檢驗結果含ＦＬＵ│
│    │                          │              │ＲＡＺＥＰＡＭ成│
│    │                          │              │分              │
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│ 九 │米黃色圓形錠劑            │五百粒        │檢驗結果含ＤＩＡ│
│    │                          │              │ＺＥＰＡＭ成分  │
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附表五：庚○○、南投縣南投市○○○路12號扣押物
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│編號│ 扣   押   物   名   稱   │扣  押  數  量│備           註 │
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│ 一 │仿冒普拿疼白色橢圓形錠劑  │七萬五千粒    │檢驗結果含ＡＣＥ│
│    │                          │              │ＴＡＭＩＮＯＰＨ│
│    │                          │              │ＥＮ及ＣＡＦＦＥ│
│    │                          │              │ＩＮＥ成分      │
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│ 二 │仿冒普拿疼錠劑原料        │六十二公斤    │檢驗結果含ＡＣＥ│
│    │                          │（可製成錠劑十│ＴＡＭＩＮＯＰＨ│
│    │                          │萬粒）        │ＥＮ及ＣＡＦＦＥ│
│    │                          │              │ＩＮＥ成分      │
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│ 三 │仿製普拿疼錠劑模具        │十五個        │                │
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附表六：陳振富、台北縣深坑鄉萬順療68之1號6樓扣押物┌──┬─────────────┬───────┬────────┐
│編號│ 扣   押   物   名   稱   │扣  押  數  量│備           註 │
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│ 一 │仿冒普拿疼白色橢圓形錠劑  │二十五桶（共八│檢驗結果含ＡＣＥ│
│    │                          │八十二萬五千六│ＴＡＭＩＮＯＰＨ│
│    │                          │百粒）        │ＥＮ及ＣＡＥＥＥ│
│    │                          │              │ＩＮＥ成分      │
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│ 二 │淺藍色圓形錠劑            │一瓶          │檢驗結果含ＤＩＡ│
│    │                          │              │ＺＥＰＡＭ成分  │
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│ 三 │仿製普拿疼商標模具        │一具          │                │
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│ 四 │仿冒普拿疼膠片包裝模具    │四具          │                │
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│ 五 │仿冒普拿疼商標包裝錫箔    │一捲          │                │
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│ 六 │仿冒普拿疼包裝膠片        │一片          │                │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前藥事法第八十二條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
藥事法第八十六條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以下罰金。
八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。