臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2364,20071106,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2364號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴緝字第166號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第7715號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○曾於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院臺中簡易庭判處有期徒刑4月確定，甫於94年11月8日執行完畢，猶不知悔改。

明知可發射金屬或子彈，具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，未經許可不得任意寄藏、持有，竟於95年3月18日上午10時許，在其位於台中縣太平市○○里○○○路326號住處，收受年籍、姓名不詳綽號「科明」之成年男子所交付，具有殺傷力，由仿BERETTA M-9型半自動手槍之金屬改造手槍1把（無槍號，槍枝管制編號：0000000000），隨即寄藏於上址；

嗣於95年3月25日10時30分許，在前開住處為警當場查獲，並扣得上開改造手槍1把及不具殺傷力之土造子彈2顆。

二、案經臺中縣警察局和平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開無故受寄藏改造手搶一支之犯罪事實，迭據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱，復有前開改造手槍一支扣案可憑。

且該支扣案之改造手槍，經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認係由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局95年4月19日刑鑑字第0950053204號槍彈鑑定書一份在卷可憑，堪認被告前開自白確與事實相符，應可採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項定有明文。

又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年5月23日第八次刑庭會議決議第一、(四)則可資參照：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪，法定刑需併科新臺幣700萬元以下罰金。

而據修正後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，此項規定，依刑法第11條前段規定，適用於槍砲彈藥刀械管制條例，是依修正後之法律，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1,000元；

然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元，該罪之罰金刑最低額均僅為銀元1元，若換算為新臺幣，亦僅為新臺幣3元。

因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時關於併科罰金刑之法律較有利於被告。

㈡被告於行為時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」

又被告行為時之易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。

比較修正前後之易服勞役折算標準，以95年7月1日修正公布施行後之規定，較有利於被告，則依刑法第2條第1項但書，應適用修正後刑法第42條第3項前段之規定，定其折算標準。

㈢累犯部分：被告行為後，刑法第47條業已修正公布，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；

修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。

故被告前受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。

㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，因被告所犯，雖依修正前刑法第33條第5款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低，但因本件未對被告併科予罰金最低刑，對被告不生實質之影響，而依修正後刑法第42條第3項前段規定，其易服勞役之折算標準較高，綜其全部罪刑之比較，本件自應一體適用被告行為後之法律，即修正後刑法之相關規定予以論處。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

起訴書固記載被告係犯同條例第7條第4項之罪，惟於原審審理中業經公訴檢察官變更起訴法條，附此敘明。

又被告有事實欄所載前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

原審以被告本案事證明確，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第42條第3項前段等規定，審酌被告無視禁令，無故持有改造手槍，危害社會治安，參以被告前有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，素行不佳，惟其持有改造手槍之時間非長，於原審審理中能坦承犯行，且並未持以犯罪，併參以其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

復以扣案之改造手槍一支屬違禁物，而依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；

又敘明被告於案發時，另被查獲持有土造子彈2顆，因經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認係由土造金屬彈殼加裝直徑約9mm之金屬彈頭而成，不具底火、火藥，非為完整之子彈結構，認均不具殺傷力等情（亦有上開槍彈鑑定書一份附卷可佐），既該等扣案之土造子彈不具殺傷力，自非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之彈藥，被告即使寄藏，亦不構成犯罪，且因與本件寄藏改造手槍之犯行無涉，自無庸為沒收之宣告。

經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨以：其於為警查獲時曾向警方人員供明槍枝係一叫「科明」之男子所寄藏；

並其家庭狀況不甚良好，父親中風行動不便，母親弱智，如刑期過長，家中經濟狀況無法維持，請求從輕量刑云云。

經查，被告於原審即已提出其於警詢時曾供稱其被查獲之槍彈來源為綽號「科明」之男子，並經原審法院發函向查獲並移送本案之台中縣警察局和平分局查明，嗣該分局復於96年6月1日以中縣和警偵字第0960021478號函附參與查獲本案之該分局偵查隊偵查佐彭國書所出具之職務報告，詳陳：「鄧嫌於遭警查獲製作警訊筆錄時，雖允諾提供毒品上手、槍械來源、吸毒者及賭場等線索，惟經警方深入追查後，證實鄧嫌所提供情資對本案後續追查上手及其他刑案並無實質助益」、「本分局員警亦從未因鄧嫌所提供之情資查獲任何刑事案件」等情，是本案並無符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所列得減輕其刑之事由甚明，其關於此部分之上訴意旨，自無理由；

而被告在本院準備程序時，亦坦承其確有原審判決所認定之犯行。

其上訴意旨雖指摘原審判決量刑過重，惟原審判決已敘明因審酌被告非法寄藏槍枝之犯罪情節、所為對社會治安所生危害程度、及被告犯後尚能坦承犯行等一切犯罪情狀，而量處被告有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣六萬元之理由。

查本案被告所犯之法定刑係「三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，被告復屬累犯，依法應加重其刑，則原審判決審酌被告上開犯罪情狀而為上開量刑，應無被告所指摘之量刑過重之情事。

被告之上訴為無理由，應予駁回。

另被告寄藏改造槍枝，與被告有無其他家人待其撫養照顧等情事，尚無直接關係，要難據為減刑或宣告緩刑依據之理由，併此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 智 雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀槭管制條例第8條第l項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。