臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2558,20071120,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2558號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於台灣彰化監獄彰化分監
現暫寄台灣台中監獄執行
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第832號，中華民國96年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1403號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告（除業經本院論罪科刑之96年3月19日19時許外)尚於96年7月9日19時許起，在彰化縣社頭鄉○○村○○路路旁，施用第一級毒品海洛因1次之事實，因施用毒品具有成癮性及濫用性，其構成要件行為本質一含有反覆為同一施用行為之意涵，亦即其構成之集合行為，刑法評價上應為構成要件之一行為，非可評價為數罪，被告上開期日施用第一級毒品海洛因之行為，與前揭論罪科刑之施用第一級毒品部分，在法律上之評價應認屬集合犯之實質上一罪關係，原判決未予斟酌，難認妥適云云。

經查：施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用毒品之犯罪行為態樣，必定持續不斷地反覆為之。

又刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其修正理由在於：自規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；

因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。

並就反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。

依最高法院86年台上字第3295 號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。

至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦以認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。

然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，故就每次時、空未密接而顯非數個舉動之接續施用毒品行為，自不合接續犯之要件；

亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。

實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959 號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。

因此，多次時、空非密接之施用毒品犯罪行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定而予論罪科刑，較稱妥適。

況犯罪行為經認定為集合犯、繼續犯，含有對於行為之客觀評價，故集合犯、繼續犯之犯罪行為至遲於犯罪被查獲時即已結束，客觀上無從延伸將被查獲後之其他犯罪行為，移嫁為原集合犯、繼續犯等犯罪行為之一部，否則將形成查獲即遭羈押並持續至判決確定者，其集合犯、繼續犯等犯罪行為可經由上訴程序而連綿數年至判決確定前之荒謬現象，無異使已刪除之連續犯得以借屍還魂。

是檢察官上訴意旨認前後2次（期間相距達半年之久）查獲之施用毒品行為，係集合犯之包括一罪，應僅受一次之刑法評價等語，尚無可採。

再者，如依檢察官之上開見解，將會造成施用毒品者誤以為只要判決確定前，可繼續不斷施用毒品，法律均不得另予論罪科刑，縱無鼓勵繼續施用毒品，亦有鬆懈施用者立即斷絕毒害之決心，恐與國家查緝及禁絕毒品之立法目的及施政目標有違，亦悖於刪除連續犯係為導正「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」之修法目的，實非的論。

是以，本件檢察官前揭上訴意旨指摘原判決不當，顯無理由。

三、被告則以其因開刀疼痛難熬，而施用毒品暫解開刀後傷口之疼痛，原判決未慮及上開事由所之量刑過重為由提起上訴云云，然查，本件被告於91年間曾因施用毒品而送觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可按，對於海洛因係管制物品，不得施用，應知之甚詳，縱令開刀後傷口疼痛一事屬實，然全台每日受疾病纏身之苦者，及因治療所需而接受開刀者，豈只被告一人，又為減緩疾痛、傷口之疼痛與不適而求助於醫療院所者眾多，且非難事，實未見有人捨此簡便求醫途徑而不為，竟選擇花費高、並有觸法風險之施用毒品海洛因之方式止痛，被告所辯乃飾詞卸責，無可採信為真正。

又量刑係屬事實審法院之職權，苟無違背法定刑之規定或顯然不當，即難指為違法。

本件原判決量處被告有期徒刑10月，核無違背法定刑之規定，亦無顯然不當之情形，尚難指為違法。

是本件檢察官及被告之上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決與於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 秀 真
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日