臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2579,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2579號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2012號中華民國96年8月13日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2531號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、乙○○曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送強制戒治，於民國91年10月 9日執行期滿釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年11月25日以 91年度戒毒偵字第483號為不起訴處分確定。

復於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月，甫於96年1月16 日執行完畢，仍不知戒絕毒品，於96年4月10日中午某時，在台中市○區○○路 601號住處，基於施用第一級毒品海洛因之犯罪故意，先將海洛因加水稀釋，再以針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣96年4月13日10時50分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票在乙○○上開住處及台中市○區○○路1段50之1號執行搜索，乙○○坦承施用毒品海洛因，經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱，其於96年 4月13日經警採尿送驗結果，確有第一級毒品海洛因經人體代謝後所呈現之嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心96年 4月26日確認檢驗結果報告在卷可稽（見警卷第18頁），足見被告此部分之自白，與事實相符，堪以採信。

又被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送強制戒治，於91年10月 9日執行期滿釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年11月25日以 91年度戒毒偵字第483號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該不起訴處分書在卷可憑，其於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級毒品之罪，依毒品危害防治條例第23條第2項規定，自應依法訴追。

是被告上開施用第一級毒品海洛因之事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。

被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再行施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為供施用而持有毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月，於96年1月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、公訴意旨雖另以：被告尚基於反覆施用第一級毒品海洛因之犯意，自96年3月17日起至同年4月10日間，在台中市○區○○路601號住處，另行施用第一級毒品海洛因2次，因認被告此部分行為，亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。

惟查：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此於刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按，刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例參照）。

（二）公訴人指被告涉有上開施用第一級毒品犯行，係以被告於偵查中之自白、驗尿結果呈嗎非陽性反應，為其主要論據。

然訊諸被告固坦承其自96年 3月17日起開始施用第一級毒品海洛因，共計 3次等語，惟被告除前揭經本院論罪科刑之96年 4月10日中午某時許施用第一級毒品海洛因 1次之犯行外，其餘部分之施用毒品自白，遍觀全案卷證，並無其他補強證據足以證明確與事實相符。

而施用毒品後於尿液可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般可檢出最大時限，海洛因為施用後2至4天等情，固有行政院衛生署管制藥品管理局92年 7月23日管檢字第0920005609號函可參。

惟被告既於96年 4月10日中午某時有施用第一級毒品，而尿液檢驗亦僅能確定最後有無毒品之陽性反應，無法辨識產生陽性反應係因該次施用以前之其他施用毒品行為之結果，是上開中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心確認檢驗結果報告，亦僅能作為被告有於96年 4月10日中午某時許施用第一級毒品海洛因 1次之適合證明，而無法證明被告尚有其他施用第一級毒品海洛因之犯行。

故被告被訴自96年3月13日起至同年4月10日間，另涉犯施用第一級毒品海洛因 2次之罪嫌部分，即屬犯罪不能證明。

惟因公訴意旨認被告此部分行為，與上開經本院論處罪責之施用第一級毒品犯行之間，係包括一罪關係，爰不就此部分另為被告無罪之諭知。

（三）至起訴書認被告多次施用毒品僅論以 1罪及原審判決亦以被告多次施用毒品應成立集合犯乙節，雖有其論據。

惟施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用毒品之犯罪行為態樣，必定持續不斷地反覆為之。

又刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其修正理由在於：自規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；

因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。

並就反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。

依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。

至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。

然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，故就每次時、空未密接而顯非數個舉動之接續施用毒品行為，自不合接續犯之要件；

亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。

實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。

因此，多次時、空非密接之施用毒品犯罪行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地。

是檢察官及原審法院所持見解，為本院所不認同，併予敘明。

四、原審以被告施用第一級毒品海洛因之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決認定本案被告自96年 3月17日起至同年4月10日間，另有施用第一級毒品海洛因2次之行為，並論以集合犯之實質上一罪關係，尚有未洽。

檢察官上訴認原審量刑過輕，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告有多次犯罪前科之品性（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），前已因施用毒品經送強制戒治，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，惟已坦承犯行，頗有悔意，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑10月。

又被告犯罪之時間在96年 4月24日以前，無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之情形，合於減刑條件，爰併為諭知減得之刑及易科罰金之折算標準。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬
法 官 張 恩 賜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 如 慧
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。