臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2625,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2625號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第766號，中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度毒偵字第1012號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）90年間因施用毒品犯行，經臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第443 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月30日執行完畢。

又於93年間因竊盜案件，經台灣南投地方法院以93年度投刑簡字第770號判決判處有期徒刑5月確定；

又於93年間施用毒品犯行，經台灣南投地方法院以94年度訴字第46號判處有期徒刑9月確定；

再於94年間犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1212號判決判處有期徒刑9月確定；

台灣南投地方法院94年度訴字第46號之施用毒品罪刑與臺灣臺中地方法院94年度訴字第1212號之竊盜罪刑，並由臺灣臺中地方法院以94年度聲字第3446號裁定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，復與台灣南投地方法院93年度投刑簡字第770號之竊盜罪刑接續執行，於96年1月6日執行完畢。

詎甲○○仍不知戒絕毒癮，復於上開強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年5月21日上午9時許，在南投縣南投市○○街14巷12號2樓居所處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣經警於96年5月21日下午7時許，在南投縣南投市○○街14巷12號前查獲，並經採集其尿液送驗，始明上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上揭施用毒品海洛因之事實坦承不諱，且經警採集其尿液送詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，被告尿液呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，此有該公司之濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（見偵查卷第6頁），足認被告自白施用海洛因犯行與事實相符。

又被告有事實欄所載因施用毒品經施以強制戒治之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告係於強制戒治執行完畢後，5年內又為本件施用海洛因犯行甚明。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有事實欄載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，其前揭有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告曾於93年間有施用第一級毒品海洛因多次之犯行，經原審前案94年度訴字第46號判處有期徒刑9月，本件被告犯行與前案大致相同，且本件被告僅施用第一級毒品海洛因1次，原審未及審酌上情而科處被告有期徒刑1年6月之刑罰，尚嫌過重，罪刑比例顯不相當，而有未洽。

被告上訴請求以集合犯審理，惟按所謂「集合犯」，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。

施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬集合犯而為包括之一罪。

然依前所述，對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與刑法修正後刪除連續犯之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（最高法院96年度台上字第3095號判決參照）。

被告固自承有其他施用第一級毒品海洛因之事實，惟無從憑卷內證據逕認被告有反覆為同一施用第一級毒品海洛因之情形，被告施用第一級毒品海洛因是否已成癮或習慣，顯非無疑，被告上訴為無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告有施用毒品前案，仍無悛悔，猶為本案施用毒品犯行，顯見被告仍未能戒除其用毒習慣，惟念其於審理中已坦承全部犯行，並見悔意，且施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益尚無損害及犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉
法 官 江 錫 麟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。