臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2644,20071121,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2644號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第820號中華民國96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2753號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。

又，行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。

主刑部分應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○曾因違反菸酒管理法案件，經原審法院於民國93年4月12日，以93年度易字第130號判處拘役40日，得易科罰金確定；

又因違反商標法案件，經本院於95年5月25日以95 年度上訴字第841號判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，嗣於95年8月31日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悛悔，明知如附表一各編號所示之圖樣，分別為臺灣菸酒股份有限公司（其前身為臺灣省菸酒公賣局，以下簡稱臺灣菸酒公司）、傑太日煙國際股份有限公司（以下簡稱傑太日煙公司），向我國經濟部中央標準局（該局於民國88年1月26日起改制為經濟部智慧財產局）先後申請註冊，於附表一所示專用期限內，就表列所指定之專用商品，取得商標專用權之商標圖樣（註冊號數、專用期限詳如附表一各編號所載），且現均仍在商標專用期限內；

且復明知真實姓名、年籍不詳之成年夫妻及另2名已成年男子，先、後分別於96年1月間及96年2月6日上午所販賣之香菸，為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同或類似於上開註冊商標圖樣之商品，竟基於販賣圖利及行使偽造私文書之犯意，未經臺灣菸酒公司、傑太日煙公司之同意或授權，分別以每條低於一般市場批售價格之新臺幣（下同）100-200元，向其等購入如附表二所示之香菸及與如附表二編號4所示之同種仿冒香菸1條（其上分別有如附表一各編號所示之商標及圖樣，情形詳如附表二所載）。

上開乙○○購入之香菸與臺灣菸酒公司、傑太日煙公司所生產之各該種類香菸有使用相同於如附表一各編號所示之商標及圖樣，均屬仿冒菸品；

又上開購入之香菸之外包裝上同時分別標示有臺灣菸酒公司、傑太日煙公司等字樣，就其品質及原產國有為虛偽之標記及表示；

且上開仿冒私菸，每條10包，每條及每包之外包裝上均印製有偽造之商品條碼，為生產公司賦予商品辨識標記之準私文書。

乙○○先於96年2月4日，在彰化縣員林鎮○○路員林公園旁，以每條250元之價格，出售前揭仿冒私煙中之七星牌淡煙1條予不知情之曹平儀；

又另行起意，再於96年2月6日上午10時45分許前不久之某時，在前開處所，以1條250元之價格，出售上揭仿冒私煙中之峰牌香菸1條、七星牌淡煙3條予曹平儀，並各同時行使前開偽造之私文書，足以生損害於財團法人中華民國商品條碼策進會對於條碼之管理、臺灣菸酒公司、傑太日煙公司對商品之控管及曹平儀。

嗣於96年2月6日上午10時45分許，經警在停放於前開處所之乙○○所有之車牌號碼PS-5292號自小客車後車箱內及曹平儀處，查獲、扣得如附表二編號1-5所示之仿冒香菸（即私菸）共計190包，及於同日上午11時40分許，經警在乙○○位於彰化縣員林鎮○○里○○街18巷24號之住處，搜索查獲、扣得如附表二編號6-9所示之仿冒香菸（即私菸）共計3,870包，始知悉上情。

二、案經臺灣菸酒股份有限公司告訴及彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，因原審法院員林簡易庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之 1至第159條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

查本案於本院準備及審理程序時，公訴人、被告乙○○就本院下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。

二、訊據被告乙○○對先於96年2月4日，在彰化縣員林鎮○○路員林公園旁，交付仿冒之七星牌淡煙1條予曹平儀；

又於96年2月6日上午10時45分許為警查獲前之不久某時，在前開處所，交付仿冒之峰牌香菸1條、七星牌淡煙3條予曹平儀，且經警在其所有、停放於前開處所之車牌號碼PS -5292號自小客車後車箱內及曹平儀處，搜索查獲、扣得如附表二編號1-5 所示之仿冒香菸（即私菸）共計190包，及嗣經警在其位於彰化縣員林鎮○○里○○街18巷24號之住處，搜索查獲、扣得如附表二編號6-9所示之仿冒香菸（即私菸）共計3,870包等事實坦承不諱，雖矢口否認有何明知為仿冒商標商品而販賣、販賣虛偽標記商品、行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊原本係在彰化縣員林鎮○○路員林公園旁販賣水果為業，於96年初低價購入扣案仿冒香菸之目的，係為了過年送禮之用，並非為求販賣圖利；

伊購入前開香菸之際，並未知悉上開香菸係屬仿冒；

因曹平儀係向伊購買水果之常客，伊始會先後贈送前揭仿冒之七星牌淡煙1條，及峰牌香菸1條、七星牌淡煙3條予曹平儀云云。

三、本院查：㈠被告於96年2月6日警詢時供稱：伊向一位不認識之人購買扣案香煙，因為經濟上有困難，因此販售當做生活費，案發當日，客人向伊購買峰牌香煙1條及七星香煙3條，伊打開自小客車後車廂，取出香煙交給他尚未付款即為警查獲等語；

另於96年3月16日檢察官偵訊時亦供稱：「（問：是誰賣給你的？）答：我也不清楚對方的名字．．我因生活困難，才販入這些之後再售出」等語。

㈡證人曹平儀於警詢中證述：其於96年2月6日上午10時45分許，在彰化縣員林鎮○○路員林公園旁，以每條香菸250元之價格，向綽號「阿青」之被告購買4條香菸，包括七星淡菸3條及峰牌香菸1條，之前亦曾向被告購買過1條七星牌淡菸，因為被告出售的價格較市價便宜，且其抽得習慣，始會向被告購買，被告於96年2月6日上午10時45分許，自被告所有之車牌號碼PS-5292號自小客車後車箱內，取出香菸販售等語；

再於檢察官偵訊中證稱：其於96年2月6日前2天，第1次向被告購買香菸，係七星牌香菸，1條250元，之後即96年2 月6日則向被告購買4條香菸，一共1,000元，其告知被告要買4條，被告即走到車子後面拿4條香菸等語（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2753號卷第38、39頁）；

另於原審審理時結證：其警詢、偵訊中所為之陳述均出於自由意思為之等語明確（見原審卷卷第70、72、73頁），核與證人即告訴代理人甲○○於警詢、原審審理中所為之證述相符（見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第0960005205號刑案偵查卷第8、9頁，原審卷第75、76頁）。

㈢證人曹平儀雖於原審審理時更易部分前詞，改稱：其於96年2月4日、96年2月6日向被告拿取之前揭香菸共5條，係被告所為之贈送云云，然衡以證人於原審審理中所言1星期向被告購買1次水果、每次購買約價值幾十元之水果等情，身為商人、經濟狀況亦非甚佳之被告，當無於短短2日內，隨意餽贈價值高達1,250元之香菸予證人曹平儀之可能；

再依證人曹平儀於原審審理中所述，其雖向被告購買水果達3、4年之久，然僅為普通朋友，尚無深厚交情，對於被告之家庭狀況、住所、平日休閒均一無所悉（見原審卷第71、72頁）等節觀之，堪認證人曹平儀嗣後於原審審理中變更警詢、偵訊時所為陳稱之部分，無足可採。

又被告於原審審理中陳稱：證人曹平儀每次係向被告購買價值達上千元之水果云云，核與證人曹平儀上開證述內容不符，且與常理有違，難以採信。

另倘如被告於原審審理中所稱：上揭扣案之香菸係被告買入後欲贈送他人償還人情，何以自買入上開香菸後，依其所述，僅曾「贈與」證人曹平儀上揭香菸共5條，而不曾贈送與其他之人；

又被告何以於96年1月間向真實姓名、年籍不詳之成年夫妻買入如附表二編號6-9所示之香菸、尚未餽贈完畢之際，即於96年2月6日再度向真實姓名、年籍不詳之2名成年男子購入如附表二編號1-5所示之香菸，顯與一般事理未符，是被告前開所為之辯解，均無足採。

㈣此外，復有彰化縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表1紙、臺灣菸酒公司96年2月15日臺菸酒菸字第0960003488號函、傑太日煙公司96年2月13日JTＺ○○○○○○○○○3號函、臺灣菸酒公司商標註冊證影本5張、傑太日煙公司商標註冊證影本3張、經濟部智慧財產局95年6月29日（95）智商0022字第09580270360號、第09580270030號、第0958027033 0號函、經濟部智慧財產局商標檢索資料3紙、照片9張在卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2753號卷第22、24-30頁，96年度他字第433號卷第5-7頁，原審卷第21-29、83、84頁），並有如附表2所示之仿冒香菸扣案（見原審卷第31、32頁）足資佐證。

參以被告前曾因違反商標法案件，經原審法院於95年5月25日以95年度上訴字第841號判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，對於不得販賣仿冒香菸應屬知情；

且瞭解每包香菸之市價約為50-60元（見原審卷第52頁）後，仍向真實姓名、年籍不詳之人，以低於市價之每條100-200元所購得本件如附表二所示扣案之香菸，未經一般舖貨管道取得上開香菸，又無法交代係由何人提供（此關係到商品瑕疵責任及退貨等問題）等情，足徵被告已明知上開香菸係他人仿冒之私菸（尚無證據足認係劣煙）無訛，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、按商品條碼係商品之編碼數字，改為平行線條的符號代替，以便能使裝有掃描器之機器閱讀，經過電腦解碼，將線條符號之號碼轉為數字號碼，而由電腦處理，主要係作為商品從製造、批發、銷售一連串作業過程自動化管理之符號。

故商品條碼如同商品之身分證，代表一定之用意，前2位數係國家代碼，第3位至第6位數係廠商代碼，第7位至第12位數，則為商品之專用條碼。

是商品條碼為生產公司賦予商品之辨識標記，一經電腦判讀，即可辨識為某國家某廠商所生產之何種商品，係在物品上之符號，依特約表示一定用意之證明即表示為特定廠商所製造出品之表徵，且其縱未經電腦判讀而未顯現刑法第220條第2項之準私文書，然在上開仿品外包裝上之商品條碼本身，依刑法第220條第1項規定，應屬刑法上之準私文書無誤，則行為人如於產品上擅自冒用他家廠商之商品條碼而販售，即屬對顧客主張該條碼之內容而令買受人誤認該產品為被冒用廠商所生產，致影響被冒用廠商對外信譽，及該廠商對自身商品倉儲、流通管理之正確性與消費大眾之權益，且足使商品條碼管理組織對「國碼」、「廠商代碼」之控管、審核及發給程序失其功能，損害其對條碼管理之正確性。

查本件扣案如附表二所示之仿冒香菸（即私菸）及被告於96年2月4日販賣予曹平儀之七星牌淡煙仿品1條，外包裝上均有偽造之臺灣菸酒公司、傑太日菸公司字樣及其商品條碼，有如附表二所示之物扣案可佐，且據證人曹平儀於原審法院審理時證述在卷。

被告販售與曹平儀以行使上開仿冒香煙外包裝上之偽造私文書，足以生損害於中華民國商品條碼策進會對於條碼之管理、臺灣菸酒公司、傑太日菸公司對商品之控管及曹平儀甚明。

五、核被告乙○○所為，係犯商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪及刑法第255條第2項之販賣虛偽標記商品罪及同法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造私文書罪。

又被告以1行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

至公訴人雖未敘及被告上開販賣虛偽標記商品及行使偽造私文書之犯行部分，然此部分與公訴人起訴書所載之被告所犯販賣仿冒商標商品罪之部分，均具有想像競合之裁判上一罪關係而為起訴效力所及，本院自均應併予審理，附此敘明。

被告前後二次犯行，犯意各別，應分論併罰；

另被告曾因違反商標法案件，經本院於95年5月25日以95年度上訴字第841號判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，嗣於95年9月27日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

六、原審認被告犯罪事實明確，予以論罪科刑固非無見；惟按，集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。

故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。

稽以被告所犯罪名之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開犯罪，應非集合犯之罪。

原審判決認係構成集合犯尚有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當為有理由，被告上訴否認犯罪為無理由，爰審酌被告前因2次同類案件，經判刑確定後，猶不知警惕，竟另行起意、再犯本案之素行，及其無視商標專用權人之權益，明知其所販賣者係仿冒商品，而該商品上之原產國及品質亦均屬虛偽不實，仍恣意販賣仿冒他人商標之商品，營取差額利得，其行為已對臺灣菸酒公司、傑太日菸公司之商譽及利益造成損害，亦危害消費者權益及工商企業之正常發展，且販賣仿冒商品之同時，亦行使仿冒香煙外包裝上偽造之商品條碼，表示為商標權人臺灣菸酒公司所製造之標貼之私文書，足以生損害於中華民國商品條碼策進會對於條碼之管理、臺灣菸酒公司、傑太日菸公司對商品之控管及不特定顧客大眾之消費權益，兼衡酌被告販賣仿品之數量、期間，明顯貪圖小利而蹈法網，與犯後未能坦承犯行之態度，惟己與被害人臺灣菸酒公司達成和解、且被告年逾七旬，經濟及健康情形非佳（卷附診斷証明書參照）檢察官上訴，請求量處有期徒刑1年2月，應屬過重等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑。

另中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，又本件犯罪係在96年4月24日以前，且並無中華民國96年罪犯減刑條例所示之不適用減刑之情形，故應依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，就其宣告刑各諭知減得之刑，並定執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

七、末按經公權力扣案之同一物品，依行政法令規定應予沒入，同時刑事法規定應予沒收者，即依行政處分之沒入與刑罰從刑之沒收相競合之情形，得否為沒收之宣告，應先行查明該扣押物品究有無已先為行政處分之沒入定之，倘已先經行政處分沒入，則刑事判決內不得更為沒收之諭知（最高法院88年度臺上字第1129號、88年度臺上字第3017號判決意旨參照）。

查本件扣案如附表二所示之仿冒商標菸品，尚未經彰化縣政府依法為沒入之處分，此有原審法院電話紀錄表、彰化縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表各1紙附原審卷可憑，扣案如附表二所示之仿冒商標菸品，係被告販賣之物，不問屬犯人與否，均應依商標法第83條之規定宣告沒收。

至被告於96年2月4日販賣予曹平儀之七星牌淡煙仿品1條，已由曹平儀抽用完畢，並將外包裝丟棄而滅失等情，業據證人曹平儀於原審審理時證述屬實，前開仿煙1條既已滅失而不存在，爰不予宣告沒收之。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、，第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第47條第1項、第216條、第220條第1項、第210條、第255條第2項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日