臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2666,20071101,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2666號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1285號中華民國96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3143號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第603號判處有期徒刑10月確定，嗣經送監執行，甫於民國95年11 月10日縮刑期滿執行完畢。

又因施用第一級毒品案件，經同院以96年度訴字第173號判處有期徒刑11月，嗣經上訴，再由本院以96年度上訴字第1103號駁回上訴而確定（尚未執行）。

另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第3915號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年2月22日執行完畢，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第441號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經同院以92年度毒聲字第319號裁定送強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例關於刑事處遇程序修正而獲釋，仍不知戒除劣行，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即96年1月14日上午8時許，在彰化縣芬園鄉○○村○○路19號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於96年1月17日在彰化縣警察局彰化分局接受列管毒品人口採尿檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見96年度毒偵字第907號卷第4、5頁，原審卷第18、19、21至22頁、本院審判筆錄），且其於96年1月17日所採取之尿液，經送鑑驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，此有尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷足稽（見96年度毒偵字第907號卷第6頁），堪信被告之自白與事實相符。

二、被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年2月22日執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第441號為不起訴處分確定；

又因施用毒品案件，經同院以92年度毒聲字第319號裁定送強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例關於刑事處遇程序修正而獲釋等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，被告於前開觀察、勒戒、戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第一級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論科。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告非法持有第一級毒品之低度行為，已為其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以94 年度訴字第603號判處有期徒刑10月確定，嗣經送監執行，甫於95年11月10日縮刑期滿執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審因依毒品危害防制條例第10第1項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告之素行，施用毒品之次數，施用毒品是戕害自己身心健康之行為，所生危害等一切情狀，予以科處有期徒刑1年2月，並以被告之犯罪時間在96年4月24日以前（原審誤載被告之犯罪時間為96年1月22日），所犯之施用第一級毒品罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定可予減刑之罪，而依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑2分之1，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，指摘原審量刑太重云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且下級審量定之刑，如無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，本件原審已詳細審酌上揭一切情狀，所量定之刑，亦無過重之不當情形，已見前述，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立
法 官 鄭 永 玉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日