臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2677,20071128,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2677號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3243號中華民國96年7月11日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第20932號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。

扣案之海洛因（一包淨重壹點參玖公克及六包淨重壹點貳壹公克，均不含外包裝）沒收銷燬。

犯罪事實

一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，依法不得轉讓，竟於民國95年9月6日17時許，友人陳水源、丙○○前往其台中市○○街15巷9號4樓之13住居處，基於轉讓海洛因之犯意，同時無償提供各 1次注射用量之海洛因（各約0.1公克，合計約0.2公克）予陳水源、丙○○施用。

嗣同日21時50分許，為警在上址查獲，並扣得海洛因7包（1包淨重1.39公克、另6包淨重1.21公克)、注射針筒13支、止血帶1條、磅秤1台、分裝袋4包等物(另由檢察官依施用程序辦理）。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：(一)被告乙○○於警詢及偵查中之供述具任意性，有證據能力：被告於原審辯稱：伊於警局及檢察官偵查中因藥癮犯了，迷迷糊糊不知道說什麼，且服用抗憂鬱症藥物，會亂說話云云。

惟經原審法院勘驗被告警詢影音光碟: ⑴被告於詢問過程中並無神智不清的情況，過程中抽菸並注視螢幕，依警員詢問一問一答，經勘驗人別及關於轉讓的部分，與筆錄之記載相同。

⑵補充記載：①光碟顯示時間17分44秒問：你總共提供毒品海洛因給丙○○及陳水源幾次？答：2次（被告並以手比2的手勢），被告經注視螢幕一陣子後又稱答：寫 1次就好。

②光碟顯示時間21分50秒起問：你為何要提供毒品海洛因供丙○○及陳水源二人施用？答：我毒品放在桌上，他們看到就給我拿去用，朋友嘛，相請，有勘驗結果載明審判筆錄可稽（見原審卷第129頁)，參酌被告於警詢就其是否有販賣毒品予他人等問題，亦供稱: 「沒有」等有利於被告自己之供述，足認被告於警詢陳述，不僅神智清晰，並出於自由意志，且其於檢察官偵訊中之供述與警詢一致，自均有證據能力。

(二)證人陳水源於檢察官偵訊之供述有證據能力: 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查本案證人陳水源於偵查中之證詞業經具結程序，復於原審到庭接受詰問，且被告亦未提出證據證明上開證人於偵查中經具結之證述，有何「顯不可信之情況」之情形，則依前揭法律規定，證人陳水源於檢察官偵查中所為之陳述，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上開轉讓海洛因之犯行，辯稱：前揭扣案海洛因是伊於為警查獲前2、3天與陳水源一同購入後施用所剩，為警查獲日伊在昏睡，不知陳水源、丙○○有無於伊住處施用海洛因云云。

經查：(一)、前揭犯罪事實，業據被告於警詢及檢察官偵訊中坦承在上開時、地提供海洛因予陳水源、丙○○施用等語（見警卷第4頁、偵查卷第6頁），核與證人陳水源於偵查中證述：95年9月6日在福聯街15巷9號4樓之13乙○○住處，一時好奇，以注射方式施用海洛因 1次，是乙○○分給我施用，我自己看乙○○將毒品海洛因放在桌上，經過乙○○同意，拿一次的量注射等語（見偵查卷第11、12頁）；

證人丙○○於本院證述：（問：你是否於95年9月6日晚上 9點50分，在台中市○○區○○街15巷9號4樓之13被警查獲？）有」「（問：你被查獲的案件是否施用第一級毒品海洛因？）對」「（問：你所施用的海洛因是否乙○○免費提供給你的？）不是，那天我跟乙○○另外一位朋友陳水源去看乙○○，當天乙○○生病，所以我們去看他，我們去看他的時候，他的桌上剛好有放海洛因在桌上，我們看到了就想各施用壹支海洛因，那不算乙○○轉讓給我們，應該只是朋友間的請客」「（問：你當場施用海洛因時，有那些人在場？）我、陳水源及乙○○三人在場，當時是下午5點多」「(問：桌上的海洛因是何人的？）乙○○的」「（問：你在警詢中稱你所施用的海洛因是乙○○提供，免費施用，不知道價錢及來源？）對，我有這樣講」「（問：你用何種方式吸食？）注射」「（問：注射針筒那裡來的？）乙○○拿出新的注射針筒給我們用」「我們吃藥的人都會互相請來請去，到誰那邊就施用誰的毒品，那天是乙○○請我和陳水源施用」等語（見本院卷第51、52頁）相符。

參諸被告於警詢供稱：我與陳水源、丙○○是朋友關係，沒有仇恨，陳水源、丙○○會在生活上照顧我等語（見警卷第3至5頁），則證人陳水源、丙○○與被告間之情誼甚篤，應無虛構事實以誣陷被告之理，是證人陳水源、丙○○前揭指證被告曾提供海洛因予其二人施用等語，應可採信，堪認被告確有基於朋友情誼，以請客方式，免費提供海洛因予陳水源、丙○○施用 1次。

又陳水源、丙○○確有於前揭時地為警查獲前施用海洛因，亦有其等前案紀錄表、尿液檢驗報告在卷可參（見原審卷第114至118頁、95年度毒偵字第4244號偵查卷第21頁)，且扣案檢品7包經鑑定均含第一級毒品海洛因成分，其中1包淨重1.39公克，另6包淨重1.21公克，亦有法務部調查局95年9月26日調科字第0952302 12 80號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第24頁），益徵被告於前揭時地，確有海洛因足以提供，且所提供予陳水源、丙○○施用之物品，確係海洛因。

(二)證人陳水源於原審固證稱：我在被告住處施用之海洛因，係自己所有而攜至該處，針筒也是自己買來帶去的云云。

然證人陳水源於檢察官偵訊時，已明確證稱：我僅施用海洛因 1次，係自己看見被告將毒品海洛因放在桌上，一時好奇，經過被告同意，拿一次的量注射等語，業如前述，則證人陳水源既係一時好奇而當場施用海洛因，豈有自備海洛因及針筒至被告住處之理，顯見證人陳水源於原審所證，顯與常理不符。

又證人丙○○於本院亦明確證述：我與陳水源一同去探視生病的被告，被告請我和陳水源施用海洛因，並拿出新的注射針筒給我們用等語，亦如前述，足見證人陳水源於原審所證，與事實顯不相符，應係基於朋友情誼，故為迴護被告之語，不足採信。

另證人丙○○於本院最初訊問雖否認當天其所施用的海洛因係被告免費提供，且注射針筒係其本人到西藥房購買云云，惟經追問結果，始坦白證述被告拿出新的注射針筒，並請其和陳水源施用海洛因等事實，且證人丙○○在被告當庭否認轉讓海洛因予其施用後，仍證述：「我們吃藥的人都會互相請來請去，到誰那邊就施用誰的毒品，那天是乙○○請我和陳水源施用」等語，益見證人丙○○於本院最初之否認，意在迴護被告，不足採信，應以其後經追問所證之情節，方屬真實而可採取。

(三)證人陳水源於檢察官偵訊中證稱：被告係提供 1次注射量予伊，1包約0.4公克，可注射3至4次等語（見偵查卷第12頁），是應認被告轉讓予陳水源及丙○○之海洛因，應各約略有1次之注射量即約0.1公克（以有利被告之認定即以0.4公克除以4等於0.1公克)。

(四)證人丙○○於警詢雖證稱：我係於95年9月6日 8時許，在被告住處，施用被告所提供之海洛因等語（見警卷第8頁），惟被告於警詢供稱：丙○○與陳水源係於95年9月 6日17時許至其住處時，由其提供海洛因予陳水源、丙○○施用等語（見警卷第3頁)，參諸證人丙○○於本院證述其當日施用海洛因是下午 5點多等語，堪認被告係證人陳水源、丙○○於95年9月6日17時許至其住處後，以一行為同時轉讓海洛因予丙○○及陳水源施用。

(五)被告雖辯稱自己經濟不好，其兒子每月只匯2000元供其生活，不可能請他人施用海洛因云等語，並提出郵局存摺影本為證。

惟被告僅因證人陳水源、丙○○來訪，一時提供少量海洛因予陳水源、丙○○施用，並非長期且多次轉讓，自與其經濟狀況無何關涉，是被告此部分所辯及所提證物，尚無從為有利於被告之認定。

(六)綜上所述，被告無償轉讓海洛因予陳水源、丙○○之犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、轉讓。

被告無償轉讓海洛因予陳水源、丙○○，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為同時轉讓第一級毒品予陳水源、丙○○，為同種想像競合犯，應從一重處斷。

四、原審認被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年 7月16日施行，被告之罪刑合於減刑條件，原審未及適用該減刑條例諭知減刑，尚有未合。

被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，固無理由，惟原審判決既有上開未及適用法律之瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告有多次犯罪前科之品性（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度、生活狀況，犯罪之動機、目的、手段，其轉讓海洛因之次數及數量非鉅，雖於警詢及檢察官偵訊中坦承犯行，惟於法院審理時否認犯行，犯後未深切悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又被告犯罪之時間在96年 4月24日以前，經宣告未逾有期徒刑1年6月之刑，無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之情形，合於減刑條件，爰併為諭知減得之刑。

五、按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第2項定有明文。

基於主刑與從刑不可分原則，法院為有罪之科刑或免刑判決時，對於案內之違禁物，不問檢察官有無聲請，即應於判決內併予宣告沒收；

至於與本案犯罪無直接關涉之違禁物，苟起訴書已敘明應依法沒收，應認檢察官已有依刑法第40條但書（修正前）之規定，聲請單獨宣告沒收，即應依刑法第38條第1項第1款及第40條但書（修正前）之規定，為單獨宣告沒收之裁定（最高法院92年度台上字第2608、6437號判決要旨參照）。

本件檢察官起訴書業載明扣案之第一級毒品海洛因7包，請依毒品危害防制條例第18條第1項予以宣告沒收銷燬等語，應認檢察官對被告為警查獲時扣案之海洛因 7包，已有沒收之聲請。

查被告所轉讓予陳水源、丙○○之海洛因既經其等注射施用完畢，復無證據足認扣案海洛因係屬被告預備提供予陳水源、洪美慧等人施用之物，是扣案海洛因固足為本案被告於前揭住處確有海洛因足以提供之佐證，惟難認係屬與本案犯罪有直接關涉之違禁物，而應屬與被告施用毒品案件有關，惟起訴書既已聲請沒收（檢察官前聲請單獨宣告沒收經原審法院95年度聲字第4300號以屬本案被告轉讓毒品案件之證物為由駁回），依前揭說明，爰依刑法第40條第2項及毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，另於前揭主刑外，單獨予以宣告沒收銷燬。

至該等毒品外包裝之材質為塑膠夾鏈袋，有照片在卷可憑（見偵查卷第24頁），其性質上既可與海洛因毒品析離，自非得單獨宣告沒收之違禁物，當無從於本案宣告沒收。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第40條第2項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬
法 官 張 恩 賜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 如 慧
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。