臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2701,20071130,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2701號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2260號中華民國96年 8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第3021號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之甲基安非他命壹包（含袋重約壹點肆貳公克）沒收銷燬之。

應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之甲基安非他命壹包（含袋重約壹點肆貳公克），沒收銷燬之。

犯罪事實

一、甲○○曾於民國89年間因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院各判處有期徒刑9月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；

再於90年間因犯加重竊盜罪、施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院各判處有期徒刑11月、 7月確定；

上開各罪所處之刑經入監執行後，於94年 1月19日縮短刑期假釋交付保護管束出監，於同年 6月13日假釋縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。

另其前於90年間所犯施用毒品案件，並經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治 1年，於91年12月19日強制戒治執行完畢而釋放。

詎於前開強制戒治執行完畢釋放後 5年內，猶不知悔改，仍起意施用第一級毒品海洛因，而於96年6月4日下午某時刻，在彰化縣內某處，以將海洛因攙入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因 1次；

又起意施用第二級毒品甲基安非他命，而於96年6月4日下午 4時許，亦在彰化縣內某處，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內用火燒烤使成氣體予以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。

嗣經警於96年6月4日晚間 7時20分，在臺中市南屯區○○○路與永春東路七巷口查獲，並扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重約1．42公克）。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時未到庭，據其於原審審理時之陳述，對於上開犯罪事實自白在卷。

經查：被告於96年6月5日上午 9時45分至50分許為警採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡（海洛因進入體內經代謝後呈嗎啡反應）及甲基安非他命陽性反應，有卷附警製之尿液代號真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告各 1份可稽（見95年度毒偵字第3021號偵查卷第16頁及41532號警卷第17頁）。

此外復經警自被告身上扣得第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重約1．42公克）可資佐證。

參之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進入體內經代謝後，可由施用者在96小時內所排出之尿液檢測其成分，堪認被告自白其於上開時間各施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命 1次乙節，核與事實相符，足以採取。

次查：被告前於90年間所犯施用毒品案件，並經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治 1年，於91年12月19日強制戒治執行完畢而釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可憑。

被告於強制戒治執行完畢釋放後， 5年內再犯本案施用第1、2級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應追訴其刑事責任。

綜上所述，被告犯行事證明確，足以認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一、二級毒品之際，分別持有各該毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，分別觸犯構成要件不同之罪名，應予分論併罰。

查被告於89年間因犯施用第一、二級毒品罪，經法院各判處有期徒刑9月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；

復於90年間因犯加重竊盜罪、施用第二級毒品罪，亦經法院各判處有期徒刑11月、7月確定。

上開各罪所處之刑經入監執行後，於94年1月19日縮短刑期假釋交付保護管束出監，於同年 6月13日假釋縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可憑，其於前案執行完畢後， 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯二罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

原審判決認定被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟原審將未經起訴，而與起訴事實相隔數日之被告施用第一、二毒品之犯行，認定係被告「基於反覆持續施用」第一、二級毒品之犯意而犯之，屬於同一案件之事實，而併予以審判，明顯與接續犯之成立要件相違，且未敘明理由依據，顯有未洽。

是以被告上訴指摘原審不當，請求撤銷改判，即難謂無理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。

按施用毒品行為，除損及自身之健康外，其家庭及社會、國家俱受連累波及，誠不允輕忽施用毒品行為，所衍生危害家庭及社會、國家之不利後果，而仍視同單純之自戕行為，更不能將施用毒品者與一般病人相擬，自應罰當其罪，始符合毒品危害防制條例第10條之立法旨意。

爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、施用毒品所生之危害，犯後之態度等一切情狀，所犯二罪各量處如主文第2項所示之刑。

扣案塑膠袋裝之甲基安非他命1包（含包裝重1.42公克），係屬第二級毒品，而包裝之塑膠袋因無從將所盛裝之甲基安非他命完全析離，應併認係第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。

三、另臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理意旨（偵查案號：96年度毒偵字第3885號；

96年度毒偵字第3887號）略謂：被告除上揭經認定成立施用毒品犯行之事實外，尚基於施用第1、2級毒品之犯意，於96年 5月14日19時許，在彰化縣彰化市○○里○○路○段512巷1號住處，分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命各 1次；

及基於施用第2級毒品之犯意，於96年 5月28日採尿回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方法，施用第2級毒品甲基安非他命1次。

因認被告此部分行為，與已經起訴之施用第一、二級毒品犯行有集合犯之實質上一罪關係，依審判不可分之法理，爰移送併案審理云云。

惟按95年7月1日施行之修正刑法已刪除原56條之連續犯規定，而施用毒品罪，在刑法修正施行前，無論審判實務或學理論述，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從未依集合犯概念，論處包括一罪之成例，則刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰（最高法院96年度臺上字第1195號判決及96年度第 9次刑事庭會議決議參照）。

是以被告上開為警查獲之各次施用毒品行為，實難認係基於同一犯意而為。

從而，檢察官上開移送併案審理之犯罪事實，難認係基於單一犯意而為之，不能認屬於實質上一罪。

則檢察官認此部分與上開經判決罪刑之犯罪事實具有集合犯之實質上一罪關係，而聲請併案審理，不能准許，自應將此部分卷證退還檢察官另為適法處理。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 蔡 紹 良
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 麗 花
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。