臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2709,20071121,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2709號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國96年8月17日第一審判決 (民國96年度訴字第805號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國95年度偵字第12431號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○原任職於丹青系統資訊股份有限公司（下稱丹青公司），於民國九十四年七月中旬，自丹青公司離職後，明知未經丹青公司授權，不得再以丹青公司名義對外招攬生意，且丹青公司亦未委託其代為招攬業務。

詎乙○○意圖為自己不法之所有，基於持丹青公司印製完成之空白合約書，及偽造初審通過之申請表，以詐騙客戶訂約，而收取價金之行使偽造私文書、詐欺取財等概括犯意，連續為下列行為：㈠於九十四年九月五日某時，其持其先前所持有之丹青公司所製作，其上「立契約書人乙方」欄內已印製「丹青系統資訊公司」及「負責人欄」內印製原公司負責人「楊朝評」等內容之舊版空白「BEST POS代收付金流服務」合約書一份，前往址設臺北市○○路一九○號九樓之臺灣櫻桃科技有限公司（下稱櫻桃公司）營業處所，向櫻桃公司採購部經理吳益謙（名片記載為「吳建生」）佯稱，其係經丹青公司授權招攬業務，而代丹青公司與櫻桃公司訂約等語，致吳益謙陷於錯誤，誤認乙○○確有經丹青公司授權招攬業務，而於同日，在上開空白「BEST POS代收代付現金流服務」申請表及合約書上簽名訂約，且當場簽發並交付票載發票日為九十四年九月五日、支票號碼為YA0000000號、付款人為合作金庫銀行長春分行、發票人為臺灣櫻桃公司、面額新臺幣（下同）一萬二千四百元之支票一張予乙○○，乙○○則在丹青公司舊版空白之「BEST POS代收代付現金流服務」申請表經辦人員欄處簽名，表示該申請業經丹青公司初審通過，而偽造申請表一份後，交付予丹青公司及櫻桃公司而行使，足以生損害於丹青公司及櫻桃公司，嗣後櫻桃公司因丹青公司未交付任何系統設備，向丹青公司查詢後，始知受騙，並經協調後乙○○始交還上開支票予櫻桃公司。

㈡於九十四年十月十一日某時，乙○○持其先前所持有之丹青公司所製作，其上「立契約書人乙方」欄內已印製「丹青系統資訊公司」及「負責人欄」內印製原公司負責人「楊朝評」等內容之舊版空白「BEST POS代收付金流服務」合約書一份，至臺中市○○路○段六四五號七樓之「倫聖有限公司」（下稱倫聖公司）營業處所，向倫聖公司經辦人張博翔佯稱，其係經丹青公司授權招攬業務，而代丹青公司與倫聖公司訂約等語，致張博翔陷於錯誤，誤認乙○○確有經丹青公司授權招攬業務，而於同日，在上開空白「BEST POS代收代付現金流服務」申請表及合約書上簽名訂約，並當場交付現金一萬二千四百元予乙○○，乙○○則在丹青公司舊版空白之「BEST POS代收代付現金流服務」申請表經辦人員欄處簽名，表示該申請業經丹青公司初審通過，而偽造申請表一份後，交付予丹青公司及倫聖公司而行使，足以生損害於丹青公司及倫聖公司，嗣後倫聖公司向丹青公司查詢後，始知受騙。

㈢於九十四年十月十三日某時，乙○○持其先前所持有之丹青公司所製作，其上「立契約書人乙方」欄內已印製「丹青系統資訊公司」及「負責人欄」內印製原公司負責人「楊朝評」等內容之舊版空白「BEST POS代收付金流服務」合約書一份，至臺中市○○路○段二五七號六樓之七之「利學開發股份有限公司」（下稱利學公司）營業處所，向利學公司會計經理鄧惠君佯稱，其係經丹青公司授權招攬業務，而代丹青公司與利學公司訂約等語，致鄧惠君陷於錯誤，誤認乙○○確有經丹青公司授權招攬業務，而於同日在上開空白「BEST POS代收代付現金流服務」申請表及合約書上簽名訂約，且當場簽發並交付面額一萬二千四百元之支票一張予乙○○，乙○○則在丹青公司舊版空白之「BEST POS代收代付現金流服務」申請表經辦人員欄處簽名，表示該申請業經丹青公司初審通過，而偽造申請表一份後，交付予丹青公司及利學公司而行使，足以生損害於丹青公司及利學公司，後乙○○再持該支票至利學公司向鄧惠君兌換收受現金一萬二千四百元。

嗣後利學公司因丹青公司未交付任何系統設備，向丹青公司查詢後，始知受騙。

二、案經丹青公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

本件被告於言詞辯論終結前均未就證人鄧惠君、吳益謙等人於警詢、證人楊朝評於檢察官偵查中證述之證據能力聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院院審酌上開警詢、偵查筆錄作成之情況，除無不當外，亦足認前開證人有為陳述之能力，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一百五十九條之一第二項之規定，證人鄧惠君、吳益謙、楊朝評等人之前開證言自均有證據能力，合先敘明。

二、被告乙○○於原審固不否認有於前揭時間、地點，持上開丹青公司之空白「BEST POS代收代付現金流服務」申請表及合約書，向櫻桃公司採購部經理吳益謙、倫聖公司承辦人員張博翔及利學公司會計經理鄧惠君等人訂約，並收受支票及現金等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊確曾與丹青公司之前董事長楊朝評談過，且利學部分，楊朝評也跟伊去過，伊係用京幃科技名義對外招攬客戶，且嗣後伊有將向倫聖公司及利學公司所收取之現金與合約書，一併寄還丹青公司，伊並無詐欺取財之犯行云云。

惟查：㈠前開犯罪事實，業據證人即告訴代理人洪國程（原名洪偉焜）於警詢、檢察官偵查中及原審審理時，及證人吳益謙、鄧惠君於警詢時證述明確，復有丹青公司「BEST POS代收付金流服務」合約書二份（倫聖公司、利學公司）及申請表三份（櫻桃公司、倫聖公司、利學公司）、」、票載發票日為九十四年九月五日、支票號碼為YA0000000號、付款人為合作金庫銀行長春分行、發票人為臺灣櫻桃公司、面額一萬二千四百元之支票、請款單各一張、律師存證信函、丹青公司營利事業登記基本資料各一份附卷足憑。

㈡被告乙○○雖辯稱，其有經丹青公司負責人楊朝評授權，為丹青公司招攬客戶訂約，且其有將收得之款項寄回丹青公司云云。

然查，證人楊朝評於檢察官偵查中結證稱：其於八十五年十二月間至九十五年年初擔任丹青公司之負責人，當時其只是掛名負責人，實際業務是由洪國程負責，九十四年九月間，被告乙○○離職後，其覺得被告乙○○夫妻二人很辛苦，就介紹被告乙○○至其朋友所經營之京幃公司幫忙，可以與京幃公司合作接案抽取佣金，其寫給被告夫妻之電子郵件內容所載「風險大」的意思，是指被告所仲介之部分產品是丹青公司軟體，須分二個方式跟丹青公司談，第一是直接跟洪國程談佣金，第二則是透過京幃公司之陳先生與洪國程談佣金，其有跟被告夫妻說，如果沒有跟洪國程談好，洪國程不願承接的話，被告夫妻風險會很大，後來被告吳國鴻有次回丹青公司跟洪國程談佣金的事，但沒有談成，談佣金的過程中，被告乙○○有打行動電話給其，其將行動電話轉給洪國程，洪國程則跟其說，請其不要干涉公司業務細節，最後得知被告二人與洪國程沒有達成協議，其在電子郵件中，一再跟被告二人說，一定要取得丹青公司授權，才可對外訂約，就是要得到洪國程同意，但記憶中，被告並無與丹青公司成立合約，且非編制員工，要有洪國程同意才可以跟客戶收錢，櫻桃公司、倫聖公司及利學公司，其都不認識，其在被告乙○○尚在丹青公司任職時，曾陪同被告乙○○跑過一家公司，但均不是上開公司等語明確，足見證人楊朝評當時並無代表丹青公司授權被告乙○○，對外以丹青公司名義招攬業務及向客戶收取貨款甚明，且依證人吳益謙、鄧惠君於警詢時證述，其等嗣後並未收取丹青公司任何系統等語，衡情，被告乙○○如確經丹青公司授權與櫻桃公司、倫聖公司及利學公司訂約，丹青公司何須拒絕業務之增長，而取消已取得之前開訂單，益徵被告乙○○確未經丹青公司授權甚明；

另告訴代理人於檢察官偵查中供陳，被告僅有寄回合約書，但信封內並無任何現金等語明確，被告乙○○復未能舉證證明，其確有交還向倫聖公司、利學公司收取之現金，是被告乙○○前開所辯，無非事後卸責之詞，並無足採。

㈢另被告乙○○雖罹患情感性疾病，惟其病情表現以鬱症症狀為主，在面對壓力或有人際關係挫折時，情緒明顯受影響，波動劇烈，有採取激烈方式表達情緒，而容易產生不適當行為，如自殺、自殘、絕食、衝動行為等，此有行政衛生署草屯療養院精神鑑定報告書一份在卷可憑，惟被告乙○○與櫻桃公司、倫聖公司、利學公司訂約時，就訂約金額、合約內容均能與各該公司之員工對談確認，足見其為本件行為時，意識清楚，判斷能力及行為能力均無礙，亦無因上開疾病而有不能辨識其行為違法，或欠缺辨識而行為之能力之程度甚明。

又被告乙○○佯稱，經丹青公司授權訂約，並將櫻桃公司、倫聖公司、利學公司所分別交付之支票、現金收受入己，足認其確有為自己不法所有之意圖甚明。

綜上所述，本件事證明確，被告所辯均無足採，其犯行堪以認定。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。

被告偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告乙○○行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正通過刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告乙○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告乙○○之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

又詐欺罪之罰金刑業經修正公布，並於95年7月1日生效，比較修正前後之法律，以修正前之法律有利於被告，自應適用修正前之法律，被告乙○○所犯三次行使偽造私文書、三次詐欺取財犯行，均各時間緊接，手段相同，所犯基本構成要件復均相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定各論以一罪，並依法加重其刑。

被告乙○○所犯行使偽造私文書罪、詐欺罪二罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，而其行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。

本件被告乙○○所犯上開行使偽造私文書罪及詐欺取財罪間，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；

依修正後之刑法，既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告乙○○，依刑法第二條第一項之規定，仍應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

原審以被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於丹青公司、櫻桃公司、倫聖公司、利學公司，並不足生損害於公眾，原判決誤認被告乙○○所為，足以生損害於公眾，尚有未洽。

被告未具任何理由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。

爰審酌被告乙○○因貪圖利益，冒用丹青公司名義，以詐術與他人締約而詐取財物，實際所得不法利益僅二萬四千八百元，及被告乙○○確有罹患情感性疾病，有前開精神鑑定書一份附卷可參，並被告乙○○犯後仍否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又被告乙○○於行為時之修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

，且被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。

惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告乙○○，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，並諭知易科罰金之折算標準。

又被告乙○○係於九十六年四月二十四日前犯本案犯行，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減輕其刑，並依同條例九條之規定，諭知易科罰金之折算標準。

四、公訴意旨另以：被告乙○○基於偽造私文書後復持以行使之概括犯意，在合約書上「立契約書人」乙方欄內，偽繕丹青公司當時之代表人楊朝評之姓名、公司統一編號（起訴書誤載為身分證字號）、住址及電話號碼而偽造「BEST POS代收代付現金流服務」申請表、合約書後，再交與櫻桃公司、倫聖公司、利學公司而行使，因認被告乙○○此部分亦涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌等語。

惟按犯罪犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

本件公訴人認被告乙○○涉犯此部分行使偽造私文書犯嫌，無非係以被告自承有持「BEST POS代收代付現金流服務」合約書與櫻桃公司等公司訂約，並有「BEST POS代收代付現金流服務」合約書在卷足證為其主要論據，惟訊據被告乙○○，堅決否認此部分犯行，辯稱：其並無偽造合約書等語。

經查，依卷附之合約書所示，其上「立契約書人」乙方欄內所記載之「丹青系統資訊有限公司」、代表人欄「楊朝評」，均係直接印製在丹青公司之「BEST POS代收代付現金流服務」合約書上，該合約書亦無任何遭偽造丹青公司或楊朝評之署押或印文，且觀諸告訴人所提出該公司對外之合約書所示，於立契約書人乙方欄位，亦均已將「丹青系統資訊股份有限公司」、「楊朝評」等名稱印製完成，足見被告乙○○所使用以簽約之合約書上記載之「丹青系統資訊股份有限公司」、「楊朝評」等名字，均係告訴人丹青公司所自行製作，並非被告乙○○事後偽造甚明，尚難僅以被告乙○○持上開已將丹青公司及代表人姓名印製完成之合約書與倫聖公司訂約，即謂被告乙○○有偽造私文書後持以行使之行為，又查無其他積極證據，足證被告乙○○有何偽造前開合約書之犯行，揆諸上述法條規定之意旨，尚難遽認被告乙○○有公訴人此部分所指之行使偽造私文書犯行，然因公訴人認此與被告乙○○前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、修正前刑法第56條、第55條、第33條第5款、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 籃 營 昌
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日