臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2712,20071114,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2712號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第613號中華民國96年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度毒偵字第562、681號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於89、90年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑6月、7月確定，又因公共危險案件，經同法院判處有期徒刑4月確定，另因竊盜案件，經同法院判處有期徒刑8 月，上訴駁回而確定，上開案件定應執行有期徒刑1年7月，於92年4月13日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。

復因同一施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定令入臺灣臺中戒治處所施以強制戒治1年，復經臺灣南投地法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年4月26日執行期滿完畢。

詎甲○○仍不知悛悔，於前開強制戒治執行期滿完畢釋放後之5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於96年3月16日某時許，在南投縣南投市○○里○○路○段249巷1號住處內，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；

又另基於施用第二級毒品之犯意，於96年3月17日18 時55分許起回溯96小時內之某時點及同年月21日8時50分許起回溯96小時內之某時點，在不詳處所，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1次；

嗣因列管毒品人口及毒品案件，經警於96年3月17日18時55分許及同年月21日8時50 分許，對甲○○採尿送驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○對前揭施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯行坦承不諱，參酌被告之尿液經警先後於96年3月17日18時55分許及同年月21日8時50分許採送檢驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司出具報告編號第00000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各2紙附卷可稽，且被告第1次所採集之尿液，經化驗後檢出甲基安非他命濃度值僅為1721NG/ML，而第2次所採集之尿液，卻檢出甲基安非他命濃度增加至5350 NG/ML，有前開濫用藥物尿液檢驗報告2紙可資佐證，顯然被告在第1次採尿後，確有再次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，是被告於前揭時點，有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛。

又被告前於90年間因施用第一級毒品海洛因案件，曾受強制戒治之執行，於91年4月26日執行期滿完畢，有刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份附卷可憑，被告於5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命案件，事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。

被告非法施用第一級毒品及第二級毒品前之非法持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應為非法施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開施用第一級毒品及2次施用第二級毒品等罪間，係犯意各別，行為互異，均請分論併罰。

再被告前因施用毒品、公共危險、及竊盜案件案件，曾受有期徒刑1年7月之執行，於92年4月13日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審因而適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條條前段、第47條第1項、第51條第5款，九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌：⑴被告素行不佳，前有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前科，且因受有期徒刑之執行而假釋出監，仍不知悔改，且無視國家杜絕毒品之政策，故態復萌，再犯本案施用第一級毒品及第二級毒品犯行，足見其不知警惕；

⑵施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；

⑶被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處及減處如原審判決主文所示之刑，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨略以：被告罹患愛滋病，必需接受完善醫療照顧，請求依照其友人盧建興之例，能在外接受醫療云云，並提出診斷証明書及盧建興南投地檢署96年度毒偵字第1230號刑事傳票及接受毒品成癮治療說明單及緩起訴處分被告應行注意事項等資料，被告罹患惡疾固令人同情，然被告所提出上開資料，顯屬盧建興案偵查中檢察官之作為，顯與本案業經檢察官提出公訴不同，無法比附援引；

被告復不符緩刑要件，是其上訴為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日