臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2768,20071129,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2768號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度重訴字第8號中華民國96年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第466號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及所定之應執行刑部分，均撤銷。

丙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之仿BERETTA廠84型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，不含彈匣）壹支沒收。

犯罪事實

一、丙○○曾因偽造文書案件，於民國 91年5月30日，經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第968號判處有期徒刑4月確定，甫於同年 8月23日經易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知未經主管機關許可，不得製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力手槍之故意，先於 95年3月間某日，在臺北市○○區○○街夜市，向姓名年籍不詳之人以新臺幣（下同）1萬5千元之價格購入仿BERETTA廠84型半自動玩具手槍1支；

繼於同年 4月間某日，自真實姓名、年籍不詳綽號「小龍」之成年男子處取得鐵製槍管 1支後，於同年 4月間某日，在臺北縣新店市山區，以將上開手槍塑膠製槍管換裝為鐵製槍管方式，改造為可發射子彈、具殺傷力之手槍（槍枝管制編號：0000000000，不含彈匣）後而持有之。

嗣因丙○○與其同事丁○素有嫌隙，竟另行基於恐嚇故意，於96年1月13日凌晨4時50分許，持上開改造手槍，前往其工作地點即其僱主柯永福所經營位於苗栗縣頭份鎮○○路 227號之「大眾食品機械二手貨店」，欲找丁○理論，而被柯永福擋於鐵門外，丁○聞聲遂持鋁棒防衛並走出門外，丙○○見狀即持上開改造手槍指向丁○，並對丁○恫嚇稱：「來呀、來呀！」，致丁○心生畏懼並生危害於丁○之安全（此部分所犯之恐嚇罪，業經原審判處有期徒刑 6月，減為有期徒刑 3月，檢察官未就此部分提起上訴，而丙○○雖提起上訴，然業於本院審理時撤回此部分之上訴而確定）。

嗣經丁○報警，經員警於同日5時25分在上開自強路227號查獲丙○○，並扣得該支改造手槍，嗣丙○○於有偵查權限之警員尚未知悉其改造上開槍枝之犯行前，即於警詢自首改造手槍之犯行，並接受法院裁判。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：㈠按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，對被告以外之人於審判外之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。

查丁○、柯永福之警詢筆錄，被告及其辯護人於本案辯論終結前均未爭執無證據能力，且渠等之警詢筆錄又查無不法取供之情形，更與被告供述之情節相符，依上開法條之規定，自有證據能力。

㈡又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。

從而，本件由苗栗縣警察局頭份分局查扣被告之上開改造手槍，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之96年2月26日刑鑑字第0960011714號槍彈鑑定書即具有證據能力而得為本案之證據。

二、實體部分：訊據被告丙○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見原審卷第50、63頁，本院卷第40頁），並有該支具有殺傷力之改造手槍扣案可證。

而扣案之該支改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果認：送鑑改造手槍（不含彈匣）1支（槍枝管制編號：0000000000），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用的子彈，認具殺傷力等情，有該局 96年2月26日刑鑑字第0960011714號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵查卷第39至41頁），足見被告上揭自白有換裝槍管而改造具有殺傷力手槍與事實相符。

本案事證明確，被告上開犯行，應堪認定。

二、按被告行為後，刑法部分條文於95年7月1日，經修正公布實施，有關本案之新舊法比較適用如下：㈠刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本案有關併科罰金刑之部分，經比較新、舊法結果，應適用被告行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。

㈡刑法有關易服勞役折算標準，亦經公布修正，修正後刑法第42條第2項提高為「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日」，與修正前之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算 1日」（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則修正前易服勞役之折算標準，最高應以銀元300元即新台幣900元折算1日）。

比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。

㈢修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，被告行為後，上開條文經修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」， 經比較新舊法結果，應以舊法較有利於被告。

㈣刑法第47條關於累犯之規定亦經修正，惟本件被告不論依修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生比較問題，應直接適用新法之規定。

以上合先敘明。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

又被告於未經許可製造改造手槍後持有之低度行為，應為未經許可製造改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。

被告於警員發覺其改造槍枝之前，即自首犯行並接受裁判乙節，業據被告於本院供承在卷（見本院卷第39頁），參以被告之警詢筆錄所載：「（問；

該貝瑞塔手槍1支，你如何得來？）於95年3月某日在台北市饒河夜市買的。

我是以1萬5千元的價格購得．．．」、「（問：你購買該手槍後如何處理？）我購買後即將該手槍的假鐵管改裝成真鐵管．．．」等語（見偵查卷第9頁)，及證人柯永福、丁○於警詢亦指稱渠等僅看到被告持有查扣之槍枝，而均未提及被告有改造槍枝之行為等情（見偵查卷第15至20頁），足見被告應係自首上開改造槍枝之犯行，並接受法院裁判（嗣經本院向承辦警員董永查證，董警員亦稱：本案係因被告與公司老闆發生口角，其同事報案，伊前往現場查扣，之前並無線索懷疑該把槍枝係被告自行改造等語，見本院卷第41頁之公務電話查詢單），應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑（此為刑法有關自首之特別規定應優先適用此法條）。

被告因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院於 91年5月30日，以90年度訴字第968號判決判處有期徒刑 4月確定，甫於同年8月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並與上開自首部分，先加重其刑後減輕之。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠原審疏未依自首之規定減輕其刑，即有未洽；

㈡又製造槍枝嚴重危害社會治安，縱於犯後均以合作態度配合員警調查，及被告在持有上開改造玩具手槍過程中，均未持之發射子彈等情，均非刑法第59條酌量減輕其刑之事由，原審依刑法第59條之規定酌減其刑，亦有未當。

被告上訴意旨以原審量刑過重，空言指摘原判決不當，為無理由，至檢察官上訴意旨略以：原審依刑法第59條之規定酌減被告之刑責，尚非允洽等語，指摘原判決不當（檢察官之上訴理由書，所指摘者，均係就被告改造玩具手槍部分原審適用刑法第59條顯有未當，是其上訴之部分應僅僅限於被告改造槍枝之部分），即有理由，且原判決就被告改造手槍部分又有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分及所定之應執行刑撤銷改判。

爰審酌被告一時失慮始犯本案，且於警詢主動向員警自首上開犯行，犯後坦承犯行，已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

又被告上開犯罪之時間在 96年4月24日以前，因被告自首犯行，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條之規定，應就上開所宣告之刑，減其刑期2分之1，並諭知易服勞役之折算標準。

扣案上開具有殺傷力之改造玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000，不含彈匣） 1支，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 96 年 12 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。