臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上重更(四),44,20071130,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重更(四)字第44號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 劉思顯 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 廖志堯 律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度重訴字第513號中華民國93年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號），提起上訴，經判決後由最高法院第4次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品及定執行刑部分，均撤銷。

乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。

共同販賣第一級毒品所得新台幣參佰柒拾萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，若對被告乙○○或甲○○其中一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分，其他人即免除責任；

扣案之第一級毒品海洛因玖包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4部分，淨重參佰參拾肆點捌壹公克）沒收銷燬之；

研磨機壹臺、電子磅秤貳臺、海洛因磚模具貳袋、包裝袋玖個，均沒收。

甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。

共同販賣第一級毒品所得新台幣參佰柒拾萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，若對被告乙○○或甲○○其中一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分，其他人即免除責任；

扣案之第一級毒品海洛因玖包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4部分，淨重參佰參拾肆點捌壹公克）沒收銷燬之；

研磨機壹臺、電子磅秤貳臺、海洛因磚模具貳袋、包裝袋玖個，均沒收。

事 實

一、乙○○（被訴連續幫助製造第二級毒品部分，業經判處有期徒刑5年確定，被訴未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，業經判處有期徒刑2年併科罰金新台幣30萬元確定在案）於民國（下同）82年間因違反肅清煙毒條例，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑15年，褫奪公權10年確定，於89年12月5日假釋並付保護管束中。

甲○○於89年間因犯妨害風化罪，經最高法院判處有期徒刑1年確定，於91年5月14日執行完畢。

詎乙○○於假釋中復於92年8月間起至同年9月初，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以不詳價格、在不詳地點，向1名綽號叫「董仔」之不詳姓名者販入第一級毒品海洛因磚後，即在不詳地點（92年10月間始向曾參龍承租高雄縣大社鄉○○路405號），以研磨器研磨海洛因磚成粉狀，混入糖類等添加物，以降低純度後，再以海洛因磚模具等工具將部分海洛因重新壓製成海洛因磚後，先後3次，於不詳姓名之買主表示要購買整塊海洛因磚並以現金方式付款後，即以不知情之郭南宏、陳明輝分別申請租用之0000000000、0000000000號行動電話與甲○○聯絡，由具有共同犯意聯絡之甲○○開車搭載至約定地點，再由乙○○親自交付第一級毒品海洛因予買主，每次售價新臺幣（下同）80萬元。

又於同段時間內，另先後10次，由乙○○與不詳姓名之買主談妥每兩（37.5公克）海洛因13萬元之價錢後，即由甲○○依乙○○所指定之地點，將第一級毒品海洛因交付給買主，而先後完成海洛因交易。

二、嗣於92年11月9日18時30分許，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局霧峰分局、東勢分局、清水分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊、行政院海岸巡防署海洋巡防總局22大隊，持搜索票在乙○○上開住處實施搜索，當場查獲乙○○準備販賣而尚未售出之第一級毒品海洛因9包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4）及乙○○所有供其自身施用之海洛因3包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號6、18）（上述12包海洛因毒品經送驗後已混合，合計淨重338.46公克，空包裝重23.71公克，純度百分之57.24，純質淨重193.73公克）及乙○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋及上開非其所有供本件犯罪聯絡用之行動電話2支（門號0000000000號、0000000000號）。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局霧峰分局、東勢分局、清水分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第22大隊偵查後起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○並不否認於上開時間有以不詳價格、在不詳地點，向1名綽號叫「董仔」之不詳姓名者販入第一級毒品海洛因磚後，在不詳地點，以研磨器研磨海洛因磚成粉狀，混入糖類等添加物，以降低純度後，再以海洛因磚模具等工具將部分海洛因重新壓製成海洛因磚等事實（見本院更四卷第65頁、第147頁反面至第148頁），惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊販入上開海洛因及將海洛因壓製成海洛因磚係要供伊自己吸食之用，並非販賣予他人，亦無他人向伊買過。

至伊於警詢及偵查時因精神恍惚，故所供均不實在。

另共犯甲○○於偵查時所為之陳述，係審判外之陳述，且未經伊結問，並無證據能力。

又扣案之上開研磨機、電子磅秤、海洛因磚模具等物雖係伊所有，但並不足以證明伊有販賣海洛因之事實；

扣案之現金75萬9千4百元係伊賣車所得，亦與販毒無關云云。

經查：

（一）被告乙○○於92年11月10日偵查時自白稱：「查獲之海洛因係伊所有‧‧‧經由伊交付予他人約有3次，通常伊跟朋友說有朋友進一批貨（指海洛因），是否要買，如果要買，通常每次80萬元至100萬元，都是1整塊磚的，他們都是拿現金給我，伊拿到錢後就將貨親自交給客戶，最後一次是在92年9月初‧‧‧伊每次去送貨都是由甲○○載伊前往，而有時身體不舒服時，也會與客戶約好交貨地點，再由甲○○把貨送去，伊每次會給甲○○4、5千元，他也知道是海洛因，每次交貨時甲○○在旁邊都有看到‧‧‧」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷92年11月10日偵查筆錄），嗣於檢察官聲請羈押、由台灣台中地方法院法官訊問時亦坦承其有販賣海洛因之情事（見92年度聲羈字第643號卷第8頁）；

核與證人即共同被告甲○○於92年11月10日偵查時結證稱：「伊知道乙○○販賣海洛因，都是乙○○向上手連絡買貨（意指毒品海洛因）之事，才叫伊去拿貨，從92年7、8月份開始替他拿貨，通常都是乙○○打電話給伊告訴伊約定之地方，於楠梓區某加油站附近就會有人駕車過來持海洛因交給伊，通常都是壓成類似球狀的‧‧‧最先伊不知是何東西，後來隔了約1個月後，乙○○告知伊所運送者為海洛因，伊因失業中，便繼續幫乙○○拿貨，伊有時會依其指示直接交貨予客戶，此種方式前後至少有10次，伊接觸之客戶用量都不大，大多為1小包，沒有海洛因磚」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號偵查卷）；

及於檢察官聲請羈押、由台灣台中地方法院法官訊問時供陳：「伊偵查中所述實在，乙○○打電話給伊，要伊載他出去，自92年8月起開始幫乙○○拿貨，到高雄長庚醫院自然有人會來找伊，拿過10次左右，乙○○賣毒的價格伊不知道」等語（見92年度聲羈字第643號卷第11頁），大致相符。

至被告乙○○於偵查中之自白與證人甲○○於偵查中之證述關於販賣毒品海洛因磚部分雖未具體敘明購買者之身分及具體之時間、地點，而購買毒品者常有隱匿真實姓名之情形，且交易毒品之具體時間如非特別筆記，常無法特定，而被告等現已矢口否認有販毒行為，自無從再查出交易毒品者之身分及交易之具體時間、地點，但被告乙○○之上開自白與證人甲○○之證述主要內容一致，足見被告乙○○之上開自白應與事實相符，證人甲○○於偵查中之證詞應堪作為補強證據。

又被告乙○○於本院前審雖另辯稱檢察官於偵查時係以減刑利誘伊為不實之陳述云云，惟販賣第一級毒品海洛因之罪刑極重，苟被告乙○○未販賣第一級毒品海洛因，豈會僅因檢察官欲援引證人保護法之規定減刑即坦承有販賣第一級毒品之犯行？而證人甲○○係被告乙○○之妻兄，倘被告乙○○未販賣海洛因，其焉會作不利於被告乙○○之陳述？足見被告乙○○應有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行無疑。

至證人甲○○嗣後翻異前供，否認上開犯行，應係事後迴護被告乙○○之詞，不足採信。

（二）本件警方於高雄縣大社鄉○○路405號被告乙○○住處搜索，所扣得之第一級毒品海洛因12包，經送法務局調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重338.46公克，空包裝重23.71公克，純度百分之57.24，純質淨重193.73公克），有該局93年1月7日調科壹字第120013358號鑑定通知書在卷可證（見92年度偵字第22052號卷第163頁）。

而上述12包海洛因毒品經送驗後已混合，其中第一級毒品海洛因9包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4部分），查扣時每包含袋重約40公克、合計共重357.9 公克，此與共同被告甲○○所述其每次交付予購得者之重量約1兩相當（每兩重37.5公克）；

而另外所扣得之海洛因2包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號6部分）之重量為含袋重3.1公克、及另1包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號18部分）之重量為含袋重0.8公克，此3包與上開9包重量有顯然差異，足見上開扣案之9包海洛因毒品（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4部分）係被告乙○○意圖販賣而尚未售出之第一級毒品；

另3包別無證據足以證明係供被告乙○○意圖販賣之用，應係被告乙○○供其自己施用之部分。

另該次搜索尚扣得研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋，其中電子磅秤2臺經原審於93年6月11日審理時當庭勘驗結果：其中1臺商標為ＳＡＴＲＵＥ，秤重單位分別為公克、臺兩、盎司、克拉，有按鍵可操作單位轉換，經實際測驗，機件可以正常使用；

另一臺商標為HCP200，單位為G、TL，有按鍵可操作單位轉換，經實際測驗，機件可以正常使用；

以相同之塑膠秤盤測試，兩臺電子磅秤顯示出之重量，前者為4.2公克、0.111臺兩，後者為4.2G、0.110TL等情，有該日審判筆錄可憑（見原審93年6月11 日審判筆錄第4頁至第5頁），該2臺電子磅秤可作精密之度量，倘其係為自己施用而分裝，應無須如此精密之磅秤，足證被告乙○○係將磅秤作為秤量欲販賣之第一級毒品海洛因之用；

而研磨機1臺、海洛因磚模具2袋，除可供被告自己施用毒品之稀釋、分裝使用，亦可供於販賣時將海洛因稀釋及再壓製成塊狀所用，是上開研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋均足資作為被告乙○○販賣毒品之佐證，被告乙○○辯稱其未販賣第一級毒品海洛因云云，顯非可採。

又被告乙○○雖供稱其3次自己交貨之販賣海洛因所得分別為80萬元至100萬元，惟嗣後已否認有販賣海洛因之犯行，本院無從確認被告乙○○各該次販賣毒品之所得，爰作有利於被告乙○○之認定即依最小之數額認定其此部分販賣之金額為240萬元（即80萬元乘以3次），另甲○○所交貨之10次，各次之金額雖容有差別，然以最低價額每兩13萬元計算，堪以認定此部分販賣之金額為130萬元（即13萬元乘以10次），合計販賣第一級毒品所得共為370萬元。

另被告乙○○嗣於歷次審理中均否認有販賣第一級毒品海洛因，而其於警詢、偵查中對於確切之販賣時間及地點復未為明確之供述，除被告等販賣毒品之金額如上所述外，本院以其自白販賣之時間為92年8月間起至9月初止，與共同被告甲○○所供販賣之時間為92年8、9月間，二者均相當明確並相符；

另交易海洛因之確切交易地點雖未能明確，惟被告乙○○已自白有販賣第一級毒品之事實並有證人甲○○於偵查中之證述，又有扣案之上開尚未出售之第一級毒品海洛因9包及販賣海洛因所用之工具等足稽，自無礙其關於連續販賣第一級毒品海洛因等事實之認定，併此敘明。

（三）至被告乙○○於警詢時雖供稱：「（問：你所擁有之毒品自何處取得？）我都從李榮耀及陳進松2人那裡取得」云云（詳見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051 號卷第92年11月10日警詢筆錄），於偵查中又陳稱：自90年12月間起至92年9月初止，陳進松從海外走私海洛因磚，並由一位不詳姓名、而年約20餘歲之年輕人送來2次，最後1次則由李榮耀交予伊，共3次云云，公訴人即執被告乙○○上開供述做為認定被告乙○○取得第一級毒品來源之唯一論據。

惟查證人陳進松於本院前審行交互詰問時證稱：「（問：你是否認識乙○○？）認識。

（問：你在什麼時候認識乙○○？）我在約20歲左右的時候認識。

（問：你目前因為什麼案子執行？）麻藥。

（問：你什麼時候被抓到？）85年間。

（問：90年12月到92年11月間乙○○有向你拿過海洛因磚？）沒有。

（問：同樣上述的時間，你有無曾經從國外進口毒品？）沒有。

（問：你認不認識在庭的被告甲○○？）不認識。

（問：甲○○是否曾經向你拿過毒品？）沒有。

（問：你是否認識李榮耀？）不認識。」

等語（詳見本院94年度上重更㈠第23號第150頁至第152頁）、另證人李榮耀於本院前審行交互詰問時證稱：「（問：你目前有無刑事案件在法院審理？）沒有。

（問：是否認識陳進松？）不認識。

（問：你是否認識在庭的被告乙○○、甲○○？）認識。

（問：在場的兩位被告分別在何時認識？）乙○○是在92年3月份認識。

甲○○是在同年5月份認識的。

（問：你和乙○○是如何認識？）因為當時他在澎湖打官司，他行動不方便，所以由我開車載他去，是因為這個原因認識。

（問：甲○○的部分是如何認識？）因為我幫乙○○開車因而認識甲○○。

（問：你本身有無吸食毒品？）沒有。

（問：你有無販賣過海洛因？）沒有。

（問：你除了幫乙○○開車外，有無幫他做其他事？）沒有。

單純開車而已。」

等語（詳見本院94年度上重更㈠第23號卷第149頁至第150頁），證人陳進松、李榮耀2人均堅決否認有交付第一級毒品予被告乙○○，而共同被告甲○○亦僅於上開92年11月10日偵查中供稱：伊知道乙○○販賣海洛因，都是乙○○向上手連絡買貨（意指毒品海洛因）之事等語及於檢察官聲請羈押時供承：伊知道乙○○賣毒，價格不清楚等語，對於向何人買貨以及如何連絡並未明確指證，嗣於審理中共同被告甲○○復堅決否認有共同販賣毒品海洛因，是本件除扣得上開被告乙○○供販賣之第一級毒品海洛因9包及供販賣第一級毒品所用之研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋外，並未有何積極證據足資證明上開第一級毒品係來自陳進松及李榮耀，而由被告乙○○與陳進松及李榮耀共同販賣之事實，附此說明。

（四）被告乙○○於92年11月10日警詢時供稱：伊有時會叫甲○○幫伊送海洛因，會給甲○○5千元之介紹費等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷第40頁）。

於同日偵查中供稱：查獲之海洛因係伊所有，買方都是拿現金給伊，伊收取價金後，就會親自送海洛因給客戶，是由甲○○載伊過去，最後一次是92年9月初；

並供稱：有時伊會與客戶約好交貨地點，再由甲○○將毒品送出去，伊每次會給甲○○4000元、5000元，甲○○亦知道這是海洛因，因為每次送貨時，甲○○在旁邊都有看到等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第2205 1號卷第124頁），被告乙○○所述「親自送海洛因給客戶，是由甲○○載伊過去」，應係指販賣3次海洛因磚部分；

其所述「伊會與客戶約好交貨地點，再由甲○○將毒品送出去」部分應係指另販賣10次每次1兩海洛因部分，二者並無矛盾之處。

至其與共同被告甲○○等2人嗣後於原審及本院審理時所述，與先前在警詢、偵查所述不符，乃出於彼等事後之翻異卸責所致，尚不得因而否定彼等先前所供之真實性。

（五）又共同被告甲○○雖確於92年5月28日因遭人以球棒打傷致右踝內外踝骨折，而於92年5月30日至顏威裕醫院求診，並於當晚施行鋼板及鋼釘內固定，至92年6月6日始出院，有顏威裕醫院93年9月30日顏字第930930號函在卷可稽（見本院上重訴47號卷第125頁），且經證人顏威裕醫師於本院前審審理時證稱：「（問：關於被告甲○○病歷資料，有何意見？）是我寫的沒錯，今天我也有帶他的資料過來。

（問：當時被告92年6月間是否前往醫院就診？）有，他當時說他在2天前被毆打，大概5月28日左右，所以當天5月30日我們就幫他開刀，6月6日出院。

（問：手術之後，有無用石膏固定？）有。

（問：固定石膏，會不會影響他的行動自由？）拿拐杖還是可以走路。

（問：固定的石膏，何時卸除？）6月6日出院，6月10日有來門診，當時我們有在石膏上開個窗換藥。

（問：何時完全把石膏拿掉？）直到7月4日號來拿口服藥的時候，傷口大概好了，並沒有拆線的紀錄，石膏的窗口就可以拆線，並不需要拆石膏。

7月9日的時候先拆石膏再照Ｘ光片，還有拿口服藥。

（問：拆石膏後，他的行動情形如何？）當時Ｘ光片看起來很好，但還是需要拐杖，如果不用拐杖要很小心。

（問：開車有沒有影響？）弄不好也會痛。

一般人都會感覺踩油門還有踩煞車會不會痛。

（問：有沒有可能病患沒有辦法開車？）也有可能，因為有的病人心理上會害怕。

（問：一般人需要多少時間完全恢復？）大概手術以後3個月。」

等語（見本院94年度上重更㈠第23號卷第176 頁至第178頁），然尚在未完全恢復前即自行開車，是否會感覺疼痛既因人而異，自不能因被告甲○○於94年5月30日開刀，即謂其在未完全恢復前，必無法開車搭載被告乙○○之可能，況因利之所在，或因工作之性質，他人無可取代，而需負痛忍耐上工之事例屢見不鮮，被告甲○○與被告乙○○間屬妻兄與小舅之關係，被告乙○○復下肢不良於行，乃本院於開庭時所得之鮮明印象，販毒利潤厚、風險高，合作之對象非可任意尋找，謂被告甲○○於94年5月30日腳踝骨開刀後，不急待完全恢復，即於94年8月間為被告乙○○開車，由乙○○自行將塊狀海洛因交付與購買毒品者、及由乙○○與購買毒品者約定後由其駕車前往交易等情，於經驗法則並無矛盾之處。

亦併此說明。

（六）販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因，本案雖因未能查知被告販入毒品海洛因之成本，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，惟依前述之推論，參以本案被告2人已售出之毒品價額高達370萬元，另有尚未售出之9包毒品海洛因，毒品苟無相當利潤可圖，豈有甘冒重典屢屢將數量、價值非低之毒品海洛因逕依購入價格轉售可言？是被告乙○○等人意圖營利而販賣之犯意，殊堪認定。

（七）至共同被告甲○○於本院審理時雖翻異前供（偵查），改稱：「伊在偵查中所言不實在」、「（問：哪裡不實在？）檢察官問我是否販賣毒品，我的回答是指二級毒品麻黃素的部分，我說我有販賣麻黃素。

一級毒品我從來沒有販賣過」、「（問：是否有販賣二級毒品？）有，麻黃素」各等語，核與其於偵查時所供及上開事證不符，顯係事後迴護被告乙○○之詞，並不足取。

又共同被告甲○○於偵查時所為之上開陳述，並非無證據能力（詳如後述），被告乙○○辯稱該陳述並無證據能力，亦不足採。

（八）另被告乙○○於本院審理時雖辯稱其於警詢及偵查時因精神恍惚，故所供均不實在云云。

惟苟其於警詢及偵查時確有精神恍惚之事，何以能明確供出上開具體內容？且嗣於羈押庭時不僅未提出抗辯，復坦承其有販賣海洛因之情事，益見其此部所辯，顯係事後圖卸之詞，委無可取。

（九）此外復有扣案之上開海洛因9包、研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋及上開行動電話2支（門號0000000000 號、0000000000號）等足稽。

（十）綜上所述，足證被告乙○○上開所辯顯係事後飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○雖矢口否認有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊僅有販賣第二級毒品麻黃素，並未販賣第一級毒品海洛因，伊於上開時間因腳受傷在家裡，不可能參與販賣海洛因。

至扣案之上開海洛因、研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋均係共同被告乙○○所有，與伊無關；

共同被告乙○○於偵查中因檢察官同意依證人保護法第14條第1項之規定給予減輕或免除其刑之利誘才自白，不能採為證據，是除共同被告乙○○與伊之自白外，別無證據足以證明伊有參與販賣第一級毒品之犯行。

伊並未與乙○○共同販賣海洛因云云。

惟查：

（一）被告甲○○於92年11月10日偵查時自白稱：「伊知道乙○○有在販賣海洛因，都是他自己向上手連絡買貨（意指毒品海洛因）之事，才叫伊去拿貨，是從92年7、8月開始的，通常都是乙○○打電話來，告訴伊約定之地方，大都在高雄市楠梓區某加油站附近，就會有人駕車過來，將壓成球狀的海洛因交給伊，伊拿到海洛因後再交給乙○○，而乙○○住處通常也不確定，每次他會拿2、3千元給伊，伊原先不知道這是何物，但後來約隔了1個月後，乙○○告知運送的東西是海洛因，因為伊沒有工作，所以就繼續幫他拿貨，伊有時會依他的指示直接將貨交給客戶，此種方式前後至少有10次，伊接觸之客戶用量都不大，大都為1小包，沒有海洛因磚，伊有施用毒品海洛因，若伊沒有海洛因時，乙○○也會將海洛因賣給伊」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷92年11月10日偵查筆錄），嗣於檢察官聲請羈押、由台灣台中地方法院法官訊問時復陳稱：「伊偵查中所述實在，乙○○打電話給伊，要伊載他出去，自92年8月起開始幫乙○○拿貨，到高雄長庚醫院自然有人會來找伊，拿過10次左右，乙○○賣毒的價格伊不知道」等語（見92年度聲羈字第643號卷第11頁）；

核與共同被告乙○○於92年11月10日偵查時結證稱：「查獲之海洛因係伊所有‧‧‧經由伊交付予他人約有3次，通常伊跟朋友說有朋友進一批貨（指海洛因），是否要買，如果要買，通常每次80萬元至100萬元，都是1整塊磚的，他們都是拿現金給伊，伊拿到錢後就將貨親自交給客戶，最後一次是在92年9月初‧‧‧伊每次去送貨都是由甲○○載伊前往，而有時身體不舒服時，也會與客戶約好交貨地點，再由甲○○把貨送去，伊每次會給甲○○4、5千元，他也知道是海洛因，每次交貨時甲○○在旁邊都有看到」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號偵查卷）；

及於檢察官聲請羈押、由台灣台中地方法院法官訊問時，乙○○亦陳稱其有販賣海洛因之情事等語（見92年度聲羈字第643號卷第8頁），大致相符。

被告甲○○於偵查中之自白與證人乙○○於偵查中之證述關於販賣毒品海洛因磚部分雖未具體敘明購買者之身分及具體之時間、地點，而購買毒品者常有隱匿真實姓名之情形，且交易毒品之具體時間如非特別筆記，常無法特定，而被告等現已矢口否認有販毒行為，自無從再查出交易毒品者之身分及交易之具體時間、地點，但被告甲○○之供述與證人乙○○之證述主要內容一致，足見被告甲○○於偵查中之自白應與事實相符，而證人乙○○於偵查中之上開證詞應堪作為補強證據。

至證人乙○○於本院前審雖翻異前供，改稱檢察官於偵查時係以減刑利誘伊為不實之陳述，故伊於偵查時所為之陳述不實在等語，惟販賣第一級毒品海洛因之罪刑極重，苟乙○○未販賣第一級毒品海洛因，豈會僅因檢察官欲援引證人保護法之規定減刑即坦承有販賣第一級毒品之犯行？另被告甲○○係共同被告乙○○之妻兄，倘被告甲○○未參與販賣海洛因，乙○○焉會作不利於被告甲○○之陳述？足見被告甲○○及共同被告乙○○應有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行無疑。

證人乙○○於本院前審所為之上開陳述，應係事後迴護之詞，不足採信。

（二）又共同被告乙○○於偵查時雖供稱其3次自己交貨之販賣海洛因所得分別為80萬元至100萬元，惟嗣後已否認有販賣海洛因之犯行，致本院無從確認被告乙○○各該次販賣毒品之所得，爰作有利於被告甲○○之認定即依最小之數額認定其此部分販賣之金額為240萬元（即80萬元乘以3次），另被告甲○○所交貨之10次，各次之金額容有差別，然以最低價額每兩13萬元計算，堪以認定此部分販賣之金額為130萬元（即13萬元乘以10次），合計販賣第一級毒品所得為370萬元。

另被告甲○○及共同被告乙○○等2人嗣於歷次審理中均否認有販賣第一級毒品海洛因，而彼等於警詢、偵查中對於確切之販賣時間及地點復未為明確之供述，除被告等販賣毒品之金額如上所述外，本院以被告乙○○自白販賣之時間為92年8月間起至9月初止，與被告甲○○所供販賣之時間為92 年8、9月間，二者均相當明確並相符；

另交易海洛因之確切交易地點雖未能明確，惟被告甲○○於偵查中已自白有販賣第一級毒品之事實，並有證人乙○○於偵查中具結後之證詞資為補強證據，自無礙其關於連續販賣第一級毒品海洛因等事實之認定，併此敘明。

（三）至共同被告乙○○於警詢時雖陳稱：「（問：你所擁有之毒品自何處取得？）我都從李榮耀及陳進松2人那裡取得」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷第92年11月10日警詢筆錄），於偵查中又陳稱：「自90年12月間起至92年9月初止，陳進松從海外走私海洛因磚，並由一位不詳姓名、而年約20餘歲之年輕人送來2次，最後1次則由李榮耀交予伊，共3次」等語，公訴人即執共同被告乙○○上開供述作為認定被告乙○○、甲○○取得第一級毒品來源之唯一論據，惟本件並未有何積極證據足資證明被告等販賣之第一級毒品係來自陳進松及李榮耀，而由被告乙○○與陳進松及李榮耀共同販賣之事實，業如前述。

（四）至被告甲○○雖確於92年5月28日因遭人以球棒打傷致右踝內外踝骨折而於92年5月30日手術，如完全恢復需3個月時間，惟其並非不可能於完全恢復前，即於94年8月間為被告乙○○開車，由乙○○自行將塊狀海洛因交付與購買毒品者、及由乙○○與購買毒品者約定後由其駕車前往交易等情，於經驗法則並無矛盾之處；

另被告乙○○、甲○○2人確係意圖營利而販賣海洛因等情，亦均如前述。

（五）此外復有扣案之上開海洛因9包、研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋及上開行動電話2支（門號0000000000 號、0000000000號）等足稽。

（六）又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

本件被告甲○○為被告乙○○送貨（海洛因）之代價，究係4、5千元或2、3千元，雖證人甲○○及乙○○所述不符，惟被告甲○○確有為被告乙○○送貨（海洛因）而收取代價，則所述並無不符，是並不影響其2人就主要事實之證述所具憑信性，亦附此敘明。

（七）綜上所述，足證被告甲○○上開所辯顯係事後飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行亦堪以認定。

三、證據能力方面：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人甲○○、乙○○等2人上開於偵查中所為之陳述，均經其2人具結在案（見其2人之92年11月10日之偵查筆錄），已足以擔保其2人陳述之真實性，且目前實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是本院認其2人上開於偵查時所為之陳述，並無「顯有不可信之情況」，依上開規定，自得為證據。

（二）又證人乙○○於警詢之陳述，雖與其在審判中所供不符時，惟其於本院前審已陳明其於警詢時所供都是實話（見本院93上重訴字第47號第166頁），是其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，亦得為證據。

（三）至被告乙○○之選任辯護人於本院前審雖指稱檢察官以徵求乙○○為秘密證人並同意於訴追共犯後減輕或免除其刑之方式，利誘被告乙○○自白云云。

惟檢察官之徵得被告乙○○同意為秘密證人，係依證人保護法所規定之程序為之，縱使事後因被告乙○○翻異前詞及其他證據問題，致檢警無法對運輸毒品或販賣毒品予被告乙○○之人追訴，因而不得依法減輕或免除被告乙○○之刑責，然不能視之為「利誘取供」，是其於偵查時所為之陳述，亦非無證據能力。

四、①按毒品危害防制條例業經總統於92年7月9日公布修正，並自93年1月9日起生效，本件被告2人販賣第一級毒品海洛因之行為，係在該條例公布修正之後，生效施行之前，比較新舊法律之規定，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因之規定，與修正前之規定並無不同，並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，逕依裁判時法之規定處斷。

②又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日經總統公布刪除，並自95年7月1日起生效，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且刪除連續犯後須依數罪併罰之規定處斷，並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應依行為時法即修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

③刑法第28條，該條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。

就本案被告所涉之上揭犯行而言，被告2人係成立販賣第一級毒品罪之共同正犯，無論修正前後之法律規定，對於被告之刑度及處罰並無有利或不利之情形，非屬刑法第2條第1項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即應依修正後之刑法第28條之規定論以共同正犯。

④刑法第64條第2項有關死刑減輕之刑度部分，修正前係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後係規定「死刑減輕者，為無期徒刑」；

刑法第65條第2項有關無期徒刑減輕之刑度部分，修正前係規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後係規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較後修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分應適用行為時法即修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之規定減輕其刑度。

⑤毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

而於上開時間修正後之刑法第33條第5款係規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，是依修正後之規定，該條例所得併科之罰金刑最低為新臺幣1000元；

然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元，該罪之罰金刑最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣3元，加上依罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定提高10倍，亦僅為新臺幣30元，比較上述修正前後之法律，自以被告行為時關於併科罰金刑之規定較有利於被告。

⑥刑法第59條關於刑之酌減規定，由「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」

修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

僅係酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用裁判時法，毋庸新舊法律比較。

均合先說明。

五、核被告乙○○、甲○○2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其等販賣前之持有第一級毒品行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

至其等先後犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘並加重其刑。

又被告甲○○於上開時間開車搭載被告乙○○至約定地點交易毒品海洛因，及依乙○○所指定之地點，將毒品海洛因交付給買主，均係參與犯罪構成要件之行為，是其與被告乙○○就上開販賣第一級毒品海洛因之行為，均為共同正犯。

另被告甲○○於89年間曾因妨害風化罪，經最高法院判處有期徒刑1年確定，於91年5月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘並遞加重其刑。

至上開由被告乙○○與不詳姓名之買主談妥每兩海洛因13萬元之價錢後，由被告甲○○依被告乙○○所指定之地點，將海洛因交付給買主10次部分，雖未經起訴，但因此部分與起訴之販賣第一級毒品部分，係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟查⑴本件依現有卷證資料，並無從證明被告乙○○所有之海洛因係來自陳進松及李榮耀，且係由陳進松自國外運輸、走私第一級毒品進口（詳如前述及後述），原判決僅憑被告乙○○之陳述，即遽予認定，已有未合。

⑵本件並無積極證據足資證明陳進松、李榮耀有與被告乙○○、甲○○共同販賣上開第一級毒品海洛因，復查無積極證據證明被告甲○○、乙○○有與案外人陳進松、李榮耀共同運輸走私第一級毒品進口，及被告乙○○另有販賣海洛因予被告甲○○之事實（亦如前述及後述），原判決認被告2人與陳進松、李榮耀共同販賣第一級毒品以及共同運輸走私第一級毒品進口，及被告乙○○另有販賣海洛因予被告甲○○之事實，尤有違誤。

⑶被告乙○○、甲○○販賣海洛因之次數，係自92年8月起至92年9月初止共計售出13次，原判決僅籠統認定被告等係自90年12月間起至92年9月中旬止，連續多次販賣第一級毒品，容有未洽。

⑷扣案之上開0000000000號、0000000000號行動電話於案發時係案外人郭南宏、陳明輝2人所有，有和信電信股份有限公司出具之基本資料查詢回覆1份在卷可稽（見本院更四卷第83頁至第84頁），並非被告2人所有，原判決依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，顯有適用法則不當之違誤。

⑸按販賣毒品之共同正犯間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。

本件原判決對被告2人就共同販賣第一級毒品海洛因所得，重複為沒收及以財產抵償之宣告，而未為連帶沒收之諭知、說明，亦有可議。

被告乙○○、甲○○2人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○2人販賣第一級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判。

復查被告乙○○、甲○○2人雖共同販賣海洛因13次，惟總所得僅370萬元，與一般大毒梟走私或交易毒品之金額動輒幾千萬元，甚至幾億元，尚屬有別，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，可謂情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如科以法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，且先加後減。

茲審酌被告2人犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益、販賣毒品為增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕、惟販賣之時間非長（92年8月間至同年9月初）、被告乙○○為本件犯罪之主謀，情節較重、被告甲○○僅係從旁協助而收取報酬，情節較輕，及其2人犯後於本院審理時均否認犯行等一切情狀，分別量處被告等2人如主文第2項、第3項所示之刑，以示懲儆。

又扣案之上開海洛因9包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4部分）係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；

至上開9包海洛因之外包裝係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為供販賣毒品所用之物，且屬被告被告乙○○所有，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之（最高法院92年臺上字第1288號刑事判決參照）；

另扣案之上開研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋等物均係被告乙○○所有，業據其於本院審理時自承在卷（見本院更四卷第66頁、第148頁），且為供被告2人犯本罪所用之物，亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收；

又被告2人販賣第一級毒品所得之370萬元，亦應依同條例第19條第1項之規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，若對被告乙○○或甲○○其中一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分，其他人即免除責任。

又另扣案之3包海洛因係供被告乙○○自己吸食之用，並非供其販賣之用，已如前述，依從刑附屬主刑之原則，該3包海洛因應於其施用毒品之案件宣告沒收銷燬之，故本件不予宣告沒收銷燬之；

另扣案之上開海洛因（共12包），雖於送鑑後已混合（見上開鑑定通知書），以致無法再精確分出該9包應宣告沒收銷燬海洛因之重量究係多少？惟該9包海洛因送鑑前含袋共重357.9公克，另3包海洛因送鑑前含袋共重3.9公克，送鑑前該12包海洛因含袋共重361.8公克，而該12包海洛因送鑑後淨重為合計淨重338.46公克，依比例計算結果，該9包海洛因送鑑後之淨重應為334.81公克；

另扣案之現金75萬9千4百元、點鈔機1臺等物品，尚無任何證據足資證明與本案有關，是亦不予宣告沒收；

至鑑驗耗用之海洛因，既已滅失，亦無庸另為沒收銷燬之諭知，均併予敘明。

六、又本案被告乙○○所犯為最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，屬於得適用證人保護法第2條第1款規定之刑事案件，被告乙○○於偵查中雖曾供述其他共犯之犯罪事證，於92年11月7 日偵查中亦經檢察官同意，法院得於訴追後減輕或免除其刑（見臺灣臺中地方法院檢察署93年4月6日中檢守發92偵22051字第243 71號函所附筆錄），惟本院認依現有證據並未能認定被告乙○○所舉發之事實，且依卷內資料，亦未有被告乙○○所舉發之對象已遭訴追之紀錄，況公訴人於原審審理時亦陳稱：被告乙○○翻異前詞，不適用秘密證人減刑之規定云云，是本院無從據上開被告乙○○於偵查中曾供述其他共犯之犯罪事證，予以減輕或免除其刑，附此說明。

七、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○2人與共犯陳進松、李榮耀共同自90年12月間起至92年9月初止，連續多次共同由陳進松以不詳方式自境外走私運輸第一級毒品海洛因磚入境，且被告乙○○、甲○○2人（除上開論罪科刑之部分外）另與共犯陳進松、李榮耀復共同自90年12月間起至92年9月初止，連續多次販賣第一級毒品海洛因，因認被告乙○○、甲○○2人另涉有毒品危害防制條例第4條第1項運輸、販賣第一級毒品及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口等罪嫌云云（公訴人於犯罪事實欄已敘及被告乙○○涉犯共同運輸第一級毒品及私運管制物品進口等事實）。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。

另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

查本件公訴人認被告乙○○、甲○○2人與共犯陳進松、李榮耀共同自境外走私運輸第一級毒品海洛因磚入境，無非係以臺灣臺中地方法院檢察署93年4月6日中檢守發92偵22051字第24371號函所附，秘密證人Ａ１於92年11月17日19時30分至20時30分之警詢筆錄中所指：「（問：陳、李『指陳進松及李榮耀』2人如何走私海洛因‧‧‧聯絡方法及交通工具為何？）他們利用貨櫃方式走私海洛因，每次走私3、40塊海洛因，每塊單價為110萬，‧‧‧聯絡方法我不知道，但我知道他住高雄市○○街101號5樓」等語，為其主要論據。

訊據被告乙○○堅決否認涉有自境外走私運輸第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：運輸與走私部分與伊無關云云。

經查：①依上開秘密證人Ａ１所指，陳進松及李榮耀走私海洛因，惟究係自何處走私，以及如何聯絡，均不知情，且隻字未提及被告乙○○及同案被告甲○○有參與，而證人陳進松於本院前審交互詰問時明確證稱：「伊在約20歲左右的時候認識乙○○，90年12月到92年11月間伊未曾自國外進口毒品，乙○○也沒有向伊拿過海洛因磚，亦不認識甲○○，甲○○未曾向伊拿過毒品，伊也不認識李榮耀」等語。

證人李榮耀於本院前審行交互詰問時結證稱：「伊不認識陳進松，乙○○是在92年3月份認識，甲○○是在同年5月份認識的，當時乙○○在澎湖打官司，行動不方便，所以由伊開車載他去，是因為這個原因認識，因為伊幫乙○○開車而認識甲○○，伊沒有販賣過海洛因」等語。

證人陳進松、李榮耀亦均堅決否認有運輸及自國外走私第一級毒品，且堅決否認有交付第一級毒品予被告乙○○、甲○○2人，雖被告乙○○於警詢供稱：「（問：你所擁有之毒品自何處取得？）我都從李榮耀及陳進松2人那裡取得」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署92 年度偵字第22051號卷92年11月10日警詢筆錄）、於偵查中供承：「陳進松先與我接觸，他說可以從外國走私毒品進來，至於他走私詳情我不瞭解」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷92年11月10日偵訊筆錄），惟被告乙○○對於陳進松如何走私及自何處輸入均未能明確指陳，證人陳進松於上開本院前審行交互詰問時明確證稱不認識同案被告甲○○；

證人李榮耀復堅決否認有販賣海洛因，是尚難僅憑上開秘密證人Ａ１及被告乙○○於警詢及偵查中所為自何處輸入、如何走私進口、如何聯絡等均不詳之供述，遽認被告乙○○、甲○○2人有與共犯陳進松、李榮耀等共同涉有販賣、運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯行。

②至公訴人另認被告乙○○、甲○○2人自90年12月間起至92年9月初止（除上開論罪科刑之販賣犯行外），復有連續多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，係以被告乙○○、甲○○之自白為其主要論據。

惟被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

經查被告乙○○嗣後於法院審理中否認有販賣毒品海洛因，被告甲○○亦否認有與乙○○共同販賣海洛因，亦查無任何向被告乙○○購買海洛因之人，足供佐證。

至被告甲○○於偵查中雖供稱：「乙○○會把少量海洛因賣給我，5分均3、5千元，如果數量少也有送給我」等語（詳見92年度偵字第22051號卷92年11月10 日偵訊筆錄），被告乙○○於偵查中亦供承：「我是以5分7千元賣給甲○○」等語（詳見92年度偵字第22 051號卷92年11月10日偵訊筆錄），然其2人所供第一級毒品之價格不符，且被告甲○○嗣於原審證稱：「（提示92年度偵字第22051號卷92年11月10日偵訊筆錄）有何意見？）我沒有說他（指被告乙○○）賣給我」等語（見原審卷第二宗第71頁），被告甲○○關於被告乙○○販賣第一級毒品之指述，亦前後不一；

且被告乙○○於本院前審亦堅決否認有販賣毒品海洛因予被告甲○○，於本院前審供稱：「他沒有東西吃，我都免費給他用」等語（見本院上重訴47號卷第168頁），本院認被告甲○○係被告乙○○之配偶高美玲之胞兄，以及被告甲○○經判決確定幫助被告乙○○販賣禁藥、幫助製造第二級毒品之事實，果被告乙○○有向被告甲○○收取5分3千或5千元，亦無從認定有賺取差價，綜上，本院認被告乙○○應係轉讓海洛因予被告甲○○，較符客觀事實，尚難以被告乙○○與同案被告甲○○，互不相符之供述，且嗣後復均堅決否認彼此間曾有第一級毒品海洛因之交易，遽認被告乙○○涉有此部分販賣第一級毒品之犯行。

是本件依現有證據，除上開有罪部分外，尚難認定被告乙○○、甲○○有與共犯陳進松、李榮耀共同自90年12月間起至92年9月初止，連續多次販賣第一級毒品海洛因之犯行。

惟因公訴人認被告乙○○、甲○○2人所涉此部分販賣、運輸第一級毒品及私運管制物品進口等犯行與上開科刑之販賣第一級毒品罪部分，係分別具有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。

八、又被告甲○○於原審93年5月31日審理時證稱：「乙○○曾4次免費提供海洛因供我吸食，第1次是92年9月中在我家壽民路，第2次是10月間在高雄市○○區○○路6號先前乙○○的住處，第3次也是十月間在加宏路6號，最後1次是在92年11月9日下午被抓的時候，在大社路405號」等語（見原審卷第二宗第71頁），核與其於偵查中所供稱：「如果海洛因數量很少時，被告乙○○會送我吸食」等語相符（見92年度偵字第22051號卷92年11月10日筆錄），被告乙○○對此亦於本院上訴審供承：「我都免費給他用」等語（見本院上重訴47號卷第168頁），足認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品之罪嫌，惟此部分未經檢察官起訴，且與起訴部分亦無裁判上一罪之關係，本院無法併予審判，是此部分宜由檢察官另行偵辦，亦併此說明。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第47條、第59條、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
附錄論罪條文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。