臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,抗,1065,20071129,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 96年度抗字第1065號
抗 告 人
即聲請人 甲○○
國民
右列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國96年11月12日裁定（96年度聲字第3330號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨詳如附件抗告狀內容之記載（如附件）。

二、原裁定意旨以：㈠本件聲請意旨略稱：聲請人甲○○聲明異議案件，現由本院96年度交聲更字第11號受理在案，分由法官楊真明審理，惟查，楊真明法官為前審即本院96年度交聲字第535號交通事件之承審法官，合於刑事訴訟法第17條第8款之事由，爰聲請法官迴避。

㈡按推事於該管案件曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。

當事人遇有推事有上開情形而不自行迴避者，得聲請推事迴避。

道路交通管理處罰條例第89條準用刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1款固分別定有明文。

然按刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。

司法院大法官釋字第178號解釋甚明。

故案件前經第2審發回第1審更審，此種更審程序，再由前次參與審判之推事行之，其前後所參與者，均為第1審之審判，而非參與上訴人不服之第2審裁判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列，最高法院69年度臺上字第1854號刑事裁判可資參照。

查本案聲請人甲○○前因不服交通裁決，提起聲明異議案件，分由本院楊真明法官以96年度交聲字第535號裁定駁回在案，經聲請人不服提起抗告後，經臺灣高等法院臺中分院以96年度交抗字第575號裁定將原裁定撤銷，發回本院，現分由本院楊真明法官以96年度交聲更字第11號受理在案等情，業經本院調取本院96年度交聲字第535號、96年度交聲更字第11號交通事件卷宗、臺灣高等法院臺中分院96年度交抗字第575號刑事卷宗審閱無訛。

可知本院楊真明法官在本院96年度交聲字第535號、96年度交聲更字第11號交通事件中，均為第1審之審判，現所承審之96年度交聲更字第11號交通事件並非第2審程序，揆諸前揭說明，本院楊真明法官並無刑事訴訟法第17條第8款所規定之迴避事由。

從而，本件聲請，於法不合，應予駁回等語。

三、經查：㈠按推事於該管案件有下列情形之1者，應自行迴避，不得執行職務：㈠推事為被害人者。

㈡推事現為或曾為被告或被害人之配偶、8親等內之血親、5親等內之姻親或家長、家屬者。

㈢推事與被告或被害人訂有婚約者。

㈣推事現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。

㈤推事曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。

㈥推事曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。

㈦推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者。

㈧推事曾參與前審之裁判者；

又當事人遇有下列情形之1者，得聲請推事迴避：㈠推事有前條情形而不自行迴避者。

㈡推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。

刑事訴訟法第17條、第18條分別定有明文。

本件抗告人聲請法官迴避之理由，以抗告人前於原審法院交通聲明異議案件即原審法院96年度交聲字第535號由原審法院楊真明法官駁回異議，經抗告人提起抗告由本院發回原審法院從新裁定仍輪分由同一法官辦理，應構成刑事訴訟法第17條第8款之自行迴避事由之理由為據。

㈡次按「刑事訴訟法第17條第8款所謂法官參與前審之裁判應自行迴避者，係指法官於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上級審之審判而言。」

、「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判，應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，易言之，推事於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審之審判。」

最高法院87年度臺抗字第299號、78年度臺抗字第527號、90年度臺上字第923號裁判意旨參照。

㈢是依據本案抗告人所指前因不服交通裁決，提起聲明異議案件，分由原審法院楊真明法官以96年度交聲字第535號裁定駁回抗告人之聲明異議，抗告人不服該裁定提起抗告，經由本院以96年度交抗字第575號裁定將原裁定撤銷，發回原審法院，再輪分由同一法官以96年度交聲更字第11號受理之情，則原審法院楊真明法官在該院96年度交聲字第535號、96年度交聲更字第11號之交通事件，均屬第1審之裁判，自非法官曾參與前審之裁判，此與刑事訴訟法第17條第8款所規定之迴避事由有間，抗告人以該款事由聲請法官迴避自有未合；

是原審裁定，並無不合，抗告人抗告意旨，仍執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良
法 官 梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日