臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上易,1175,20071113,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1175號
上 訴 人
即 被 告 癸○○
選任辯護人 陳舜銘律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第1764號，中華民國96年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第11607號，併辦案號：95年度偵字第17374、11800號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於癸○○部分撤銷。

癸○○連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。

事 實

一、癸○○前於94年間，因竊盜、詐欺案件，經臺灣臺中地方法院各判處有期徒刑四月、六月，並定應執行有期徒刑九月確定，於95年1月2日易科罰金執行完畢。

其猶不知悔改，復連續為下列竊盜犯行：㈠癸○○與某年籍不詳之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年5月7日16時30分許，由癸○○駕駛車牌號碼KU－7377號藍色自小貨車搭載該年籍不詳之成年男子，至臺中縣大安鄉○○○路與東西四路口旁工地，二人下車後，徒手欲合力搬運竊取英翰工程有限公司所有、置於該工地之鐵模板時，適為該公司監工乙○○發現，始未得手，癸○○與上開年籍不詳之成年男子旋即駕乘車牌號碼KU－7377號自小貨車逃逸，嗣經乙○○記下車牌號碼，報警循線查獲。

㈡癸○○與辛○○及某年籍不詳之成年男子，三人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年5月7日22時30分許，共同駕乘一部藍色自小貨車，並攜帶用以剪斷電纜線之鐵製工具（客觀上具有危險性，足以威脅人之生命、身體、安全而可供兇器使用），至臺中縣大安鄉○住村○○路86巷丙○○養雞場附近，以上述鐵製工具剪斷而竊取臺灣電力股份有限公司所有之電纜線約三百四十五公尺，得手後將電纜線運走，丙○○之養雞場乃隨即停電。

嗣警方據報循線查獲上情。

二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

本件證人乙○○、甲○○、戊○○、己○○、張宏銘於警詢所證述內容，其性質屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

查，證人丙○○於警詢所為關於案發當時情形之陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，並經被告之選任辯護人主張不得作為證據，且證人丙○○於本院審理時翻異前詞改稱：因天色昏暗，看不清楚，伊未指認被告云云，然丙○○於警詢時所為之陳述，應較法院審理時所證具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開規定自有證據能力（詳後述）。

再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

證人乙○○、丁○○、吳菘添、丙○○、甲○○於偵查中所為證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上亦均屬傳聞證據，惟業經被告及其選任辯護人於本院審理時同意得作為證據，應認有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告癸○○矢口否認有前揭犯行，辯稱：關於事實欄一之㈠部分，95年5月7日伊應是在家裏工作，並未在現場。

伊是於95年5月6日或8日，有在該現場見過乙○○，但當時伊是在圍牆邊小便，後來就開車牌號碼KU－7377號自小貨車離去，並未行竊。

關於事實欄一之㈡部分，非伊所為，當日伊人在家中，並不在現場云云。

經查：㈠關於事實欄一之㈠部分：證人乙○○於偵查中證稱：伊巡視工地時，發現有人（即被告）在放置鐵板模處旁小便，因誤為公司員工，不疑有他，正離去時，有另一人出現，二人正在搬運鐵板模，伊繞回現場，該二人見伊便將鐵板模放下，坐上車號KU-7377號藍色福特貨車開車離去，該貨車車尾有貨台升降梯，被告離去前還回頭看伊，隔日伊即前往派出所備案云云（偵卷第14至15頁），其於本院審理時復證稱：伊巡視工地時，見被告在土地公廟附近小解，正準備離去，發現被告與一黑黑胖胖之人正合力搬鋼模，伊便回現場嚇阻，渠二人旋坐上藍色福特小貨車離開，伊確定被告即為偷模板之人，且隔日便往警局備案云云（本院卷第53至55頁），又證人即被告之兄嫂丁○○於本院證稱：登記於伊名下之車牌號碼KU－7377號自小貨車，因癸○○為其兄從事加工，故該車輛平日均由癸○○保管及駕駛等語（本院卷第56頁），本件行竊過程，業經證人乙○○證述綦詳，參以該自小貨車平日均由被告使用，而證人乙○○與被告未曾謀面且無怨隙，卻能詳述被告所駕車輛之特徵及車號等細節，所述堪信為真實。

又證人乙○○於案發隔日即至派出所備案，嗣於95年5月10日經該派出所通知前往製作筆錄，則其對於案發日期之記憶，應認清晰可信，是被告所辯伊當日未在現場，係於95年5月6日或8日在該處見過乙○○云云，當屬飾卸。

至被告另辯以95年5月7日伊應是在家裏工作乙節，本院據被告聲請傳喚證人丁○○到庭，其證稱：伊與癸○○雖同一戶籍，但未住在一起，故95年5月7日癸○○是否有駕車外出，伊並不清楚等語（本院卷第56頁反面），證人丁○○既明確證稱不知該日癸○○行蹤，自難據為有利被告之認定。

㈡關於事實欄一之㈡部分：證人丙○○於警詢陳稱：「（當時共有幾人前往盜剪電線？使用何種交通工具？）當時有三名男子在盜剪該處的台電電線，他們當時共同使用一藍色自小貨車，車號我沒有看到。

（三名竊賊如何分工？使用何種工具盜剪？）一名負責在剪電線，二名則在旁觀看有沒有人來（把風），負責剪電線的男子，手持的工具長長的，我不知道他手裡拿的是何種工具，只見他站立於地面上並將該工具舉到電線上，另一支手一往上推，電線隨即剪斷。

‧‧（今警方查獲之二名竊嫌癸○○及辛○○，是否為當時竊剪電線之人〔經你當場指認〕？）是的。

（你如何確定癸○○及辛○○為當時竊剪台電電線之竊賊？）我眼見癸○○（當場指認）負責剪電線，辛○○（當場指認）靠過來叫我『不要問那麼多』‧‧現場我與癸○○相距約五公尺‧‧全程目睹三名竊嫌的行竊過程，怎麼會認不出來」等語（中縣甲警偵字第0950007742號卷第14頁），其復於偵查中證稱：「（你有無看過剛離庭之被告二人？）在場剪電線時，有看到該二人。

（你看到被告二人在做何事？）我當時看到三人在場，其中一人叫我別走，後來有二人用鐵製東西在剪電線，我說你們有剪到就好，然後我又看到三人去剪另一段電線，有剪下來。

（剛剛離庭二個被告你有無看到他們在剪電線？）都有剪，體型都一樣。

我報案很擔心警方的保護只有一時，沒有辦法長期保護。

‧‧（你當天有無去報案？）當天電線被剪，雞寮就停電，我先用發電機發電，然後去台電報案，並到警局報案」等語（偵字第11607號卷第11頁），證人丁○○名下之藍色自小貨車平日均由被告保管使用，業如前述，而證人丙○○除證稱現場有一藍色自小貨車外，復能詳述所經歷之犯案過程，並迭於警詢及偵查中指認被告及同案被告辛○○即為行竊之人，再參以證人即承辦警員吳菘添於偵查中所證：「丙○○到派出所報案說雞寮旁的電線被剪，然後說是三個人去剪‧‧該三人開一部藍色轎車」、「有指認，丙○○說就是辛○○、癸○○二人剪電線」等語（偵字第11607號卷第11至12頁），及證人甲○○證陳所服務之台電公司在該處確有電線失竊等情，被告與辛○○及某年籍不詳之成年男子有共同竊取台電公司電線之事實，應堪認定。

雖證人丙○○於本院審理時翻異前詞證稱：晚上很暗，養雞場附近沒有照明設備，伊根本看不到，經通知指認時，因有事急於離去，僅去約十分鐘左右，根本沒有時間詳細指認云云，然經本院當庭勘驗偵訊錄音光碟結果，所播放之對話內容經核與筆錄內容大致相符（本院96年10月31日審理筆錄第5頁），亦無違於警訊所陳，是其於本院所為證述是否屬實，已非無疑，再觀以證人丙○○於警訊指認時明確指稱：「現場我與癸○○相距約五公尺‧‧全程目睹三名竊嫌的行竊過程，怎麼會認不出來」，及偵查中所證：「我報案很擔心警方的保護只有一時，沒有辦法長期保護」，況該證人係犯罪被害人，無對其違法取供必要，且其於偵查中開始表示擔心受報復，嗣屢屢傳喚不到，最後於本院第三次傳喚始行到庭並翻異前詞，足認其係因有所顧忌而刻意迴避，是本院認證人丙○○於警詢所供，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，得為證據，併予指明。

㈢綜上所述，被告所辯委無可取，本案事證明確，其犯行均堪予認定。

三、核被告關於事實欄一之㈠部分所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪；

關於事實欄一之㈡部分，被告及其共犯所攜帶之鐵製工具，其強度、銳利度既足以剪斷質地堅韌之電纜線，客觀上自具有危險性，足以威脅人之生命、身體安全而可供兇器使用，是核被告此部分所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人攜帶兇器竊盜既遂罪。

被告與某年籍不詳之成年男子就事實欄一之㈠之犯行、被告與辛○○、某年籍不詳、身材較胖之成年男子就事實欄一之㈡之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告關於事實欄一之㈠之犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

又被告所犯普通竊盜未遂罪與結夥三人攜帶兇器竊盜既遂罪間，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，雖部分未遂、部分既遂，然顯係基於概括犯意反覆為之，被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除並自95年7月1日施行，經依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用，連續犯廢除後改依數罪併罰論擬之結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自仍應適用修正前刑法第56條連續犯之規定，論以結夥三人攜帶兇器竊盜既遂一罪，並加重其刑。

公訴意旨雖未論及事實欄一之㈠部分犯行，惟此部分與事實欄一之㈡部分犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

被告前於94年間，因竊盜、詐欺案件，經臺灣臺中地方法院各判處有期徒刑四月、六月，並定應執行有期徒刑九月確定，於95年1月2日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。

原審予被告論科，固非無見，惟原判決認被告另涉犯刑法第321條第2項、第1項第4款、第2款之結夥三人毀壞安全設備竊盜未遂罪部分，因犯罪尚屬不能證明（詳後述），原審逕予論科，即有未洽；

又被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，本件犯罪時間在96年4月24日以前，被告癸○○所犯刑法第321條第1項之加重竊盜罪，若所處有期徒刑在一年六月以上，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定即不得減刑，否則應減其刑期二分之一，原審未及適用該減刑條例，亦有未合，被告上訴仍執詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，仍應由本院予撤銷改判，爰審酌被告正值青壯，不思自食其力，恣意行竊財物，所為對社會治安及被害人財產之危害非輕，且犯後一再飾詞卸責，態度惡劣等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一。

四、公訴意旨另以：辛○○、癸○○二人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年5月27日9時30分許，持不詳工具，至臺中縣大安鄉○○○路70號庚○○○之住家，破壞其一樓鐵窗後，進入屋內四處搜尋財物，適為庚○○○女兒戊○○、己○○發覺後逃離而未遂云云。

檢察官係以證人戊○○、己○○、張宏銘於警詢所為證詞及現場照片四張認被告亦涉有此部分犯行，訊之被告則否認有此部分事實，並辯稱：當天伊在家中幫母親包肉粽，並未出門云云。

經查，證人戊○○、己○○、張宏銘於警詢所為證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據，是此部分僅有證人己○○、戊○○於原審及本院之證詞與現場照片堪為佐證。

而案發當日，戊○○、己○○放假在家，因聽見破壞鐵窗、打破玻璃之聲響，二人遂將房門反鎖一同躲在棉被下，竊嫌因掀開棉被後發現渠二人，旋告知共犯「有人」後倉皇逃逸等情，業據證人戊○○、己○○於原審審理時證述在卷，然於詢以能否指認被告時，則有如下詢答，證人戊○○證稱：「（棉被被掀開之後有無看到小偷的正面長相？）只有看到一個，看到的那個不明顯」、「（當時警方讓你指認時你是否憑自己的記憶指認？）是妹妹說那個人好像是」、「（在庭兩位被告是否當天你看到的兩位小偷？）好像不是」、「（你在警詢中說竊賊一個掀被子，一個翻櫃子，那位翻櫃子的，你是否有看到他的臉？）沒有，因為他戴安全帽」等語（原審卷第96、97頁、本院卷第58頁反面），證人己○○則證述如下：「（棉被被掀開後你有看到小偷戴帽子嗎？有無看到小偷的正面？）有看到小偷的正面。

（你看到幾個小偷？）兩個，一個沒有看到正面。

（你是憑著自己的記憶指認出你所看到的兩個小偷？）是。

（在庭兩位被告是否就是當天到你家行竊的人？）不是這兩個人。

（時間過了這麼久你憑什麼樣的特徵認為在庭被告不是行竊之人？）掀棉被的人長得比較黑」、「（你在第一次警詢筆錄中所述掀棉被的人看得較清楚，你與姊姊皆指認第4份相片中第4號辛○○，而翻櫃子的是編號3的癸○○，是否屬實？）不記得了」等語（原審卷第100頁、本院卷第59頁），證人戊○○既僅能指認一人，而所為指認又係受妹妹影響，至證人己○○則不能清楚記憶當日之小偷是否確為被告及辛○○，故本件是否確屬被告與已確定被告辛○○所為，非無可疑，且現場照片四張，僅能證明有遭竊之事實，尚不能據為被告行竊之認定，此均不足使本院形成不利被告之心證，是被告此部分犯行即屬不能證明，惟檢察官認此部分與業經論科部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第321條第1項第3款、第4款，修正前刑法第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官壬○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 智 雄
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 薰 慧
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
附錄：
刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。