臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上易,1207,20071129,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1207號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○○
輔 佐 人
即被告之女 丁○○
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第257號中華民國96年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8862號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告戊○○○係彰化縣和美鎮○○路○段135號友禾昌企業有限公司（下稱友禾昌公司）之實際經營者，因積欠丙○○債務未能償還，乃協議以丙○○對於被告之債權作為對友禾昌公司之出資，而由丙○○之子即告訴人乙○○於民國 95年2月10日與被告訂立合夥契約，雙方並約定友禾昌公司之貨款由被告負責收取，惟應存入告訴人所有之帳戶。

詎被告竟基於意圖不法所有之概括犯意，明知所收取之貨款應存入告訴人之帳戶，且依雙方合夥契約，合夥前友禾昌公司之債務應由其自行負責，竟仍於不詳時、地，收取新臺幣（下同） 1萬7361元之貨款，及於附表所示之日期，收取如附表所示存入被告所有之彰化市第六信用合作社000000000 號帳戶之貨款後，未經告訴人之同意即加以挪用以清償雙方合夥前友禾昌公司之舊債，因認被告所為涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，並以：㈠被告於偵訊時之自白、㈡告訴人乙○○於偵訊時之指述、㈢證人丁○○於偵訊時之證述、㈣卷附之合夥契約、借據、挪用資金清單、被告所有之彰化市第六信用合作社 000000000號帳戶臨時對帳單、中國農民銀行匯款申請書代收入傳票、銷貨帳、連美股份有限公司訂貨單，及汶澄企業有限公司應付帳款對帳單，為其論罪之依據。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照)。

另按刑事訴訟法第161條業於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年度臺上字第128號判例要旨參照）。

又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例要旨參照）。

四、訊據被告固不否認其當時為友禾昌公司之實際經營者，因積欠丙○○債務未能償還，乃協議以丙○○對其債權作為對友禾昌公司之出資，而由丙○○之子即告訴人於 95年2月10日與其訂立合夥契約，約定契約成立後，友禾昌公司之貨款由其負責收取，惟應存入告訴人所有之帳戶，且依雙方合夥契約，合夥前友禾昌公司之債務應由其自行負責等情屬實，惟堅決否認有何業務侵占犯行 ，辯稱：伊所收取之1萬7361元貨款，及於附表所示日期，收取如附表所示存入彰化市第六信用合作社000000000號帳戶之貨款後 ，係為友禾昌公司持有、保管，且用以清償友禾昌公司先前積欠國盛鋼鐵公司、玉山彈簧公司、廣政鋼鐵公司、海永公司、明裕工業社及中鈦公司之材料費用，暨清償積欠臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）之債務，以使公司得以繼續經營；

又因友禾昌公司並未以公司名義申請設立帳戶，故上開彰化市第六信用合作社帳戶係伊私人與友禾昌公司共同所使用，且友禾昌公司之客戶係承襲伊與告訴人合夥前之習慣，將給付友禾昌公司之貨款匯入上開彰化市第六信用合作社帳戶內，伊收受公司之貨款用於清償公司之債務，並無以此方式變易業務上持有關係為自己所有之意思等語。

經查：㈠被告確有於不詳時、地，收取 1萬7361元之貨款，及於附表所示日期，收取如附表所示存入彰化市第六信用合作社000000000 號帳戶之貨款一節，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第23、24頁），並有被告戊○○○之彰化市第六信用合作社 000000000號帳戶臨時對帳單、中國農民銀行匯款申請書代收入傳票、銷貨帳、連美股份有限公司訂貨單，及汶澄企業有限公司應付帳款對帳單在卷可佐（見交查字第63號卷第62、63、83、84、86頁，他第1217號卷第24至26頁），堪信為真實。

㈡被告收取上開友禾昌公司之貨款後，均用於清償其與告訴人合夥之前友禾昌公司所積欠之債務，及友禾昌公司積欠新光銀行之債務等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第21頁，公訴人於起訴書犯罪事實欄亦認定，被告有將所收取之貨款，用於清償其與告訴人合夥之前友禾昌公司所積欠之債務），核與證人廣政鋼鐵公司之代表人楊淑玲於本院證稱：伊跟被告一直都有生意往來，被告未與告訴人合夥前有關財物方面，伊都找被告或她的女兒丁○○收，與告訴人合夥後，伊就找告訴人處理。

伊公司是他們的供應商。

93年跟被告做生意時，就已經有被退票，後來業務有去找被告，被告說她要分期付款，94年每個月都有給5000元，後來95年3月份還1次1萬元，4、5月各還1次5000元等語（見本院卷第38頁）；

證人國盛鋼鐵公司之副總經理黃資利於本院證稱：國盛鋼鐵公司也是他們的供應商，伊公司最後一筆退票是94年10月份，退票後伊有去找被告，被告有說她要是有做每月還伊公司5000元或1萬元，95年1月20日有付伊1萬元，同年3月1日又給伊1萬元，後來就沒有再給付等語（見本院卷第39頁）相符。

㈢又被告與告訴人合夥經營友禾昌公司之前，其所經營之公司為泰明文具實業有限公司（下稱泰明公司），此業據被告於偵查中供明在卷（見交查字第63號卷第33頁），並有告訴人所提出之泰明公司94年度財產目錄表在卷可憑（見他字第1217號卷第11頁）。

而泰明公司因積欠新光銀行20萬6710元，經新光銀行向臺灣彰化地方法院聲請強制執行，臺灣彰化地方法院乃於 95年1月28日會同新光公司之人員，至彰化縣和美鎮1段135號泰明公司查封兩部機器，並交由被告之女兒黃珮瑜保管，而此部分之債務嗣經被告清償完畢，新光銀行並於 95年5月19日具狀撤回強制執行等情，業經本院調閱臺灣彰化地方法院 94年度執字第22352號卷查核屬實，且告訴人於其告訴狀中亦敘明：焉知卻又有臺灣彰化地方法院之人員於95年5月12日再來工廠查扣機械，稱其為94年度執字第22352號案之執行書記官，併稱查扣機械之原保管人黃珮瑜指稱在工廠內之兩台機械，乃臺灣彰化地方法院原先工廠內所查封之機械等語（見他字第1217號卷第7、8頁）。

㈤按刑法第336條第2項之業務侵占罪，以行為人主觀上有不法所有之意圖，而侵占其業務上所持有之物，為其構成要件。

查，廣政鋼鐵公司、國盛鋼鐵公司均自被告與告訴人合夥經營友禾昌公司之前，即與被告有生意往來，迄被告與告訴人合夥經營後，又持續與告訴人往來等情，業據證人楊淑玲、黃資利於本院證述屬實（見本院第38、39頁），若被告不先清償之前積欠該兩家公司之債務，在商言利，該兩家公司是否願繼續再與被告及告訴人所合夥經營之公司繼續往來，不無疑義，是被告以其所收取之債款，用以清償積欠該兩家公司之貨款，希望該兩家公司能與合夥後之公司繼續往來，主觀上難認有何不法之意圖；

而新光銀行所查封之機械，又係被告與告訴人合夥經營公司之生財設備，被告將所收取之貨款用以清償新光銀行之債務，新光銀行因而撤回強制執行之聲請，使合夥後之公司能繼續營運，亦無不法之意圖。

本案檢察官起訴被告至95年4月25日止 ，所侵占之款項合計為13萬2671元，惟被告為合夥後公司之利益所清償之債務已遠超過此數額（新光銀行之20萬6710元、95年3至5月清償廣政鋼鐵公司之2萬元、及95年3月1日清償國盛鋼鐵公司之1萬元，合計23萬6710元），被告自無為自己不法所有之意圖，而侵占該13萬2671元。

㈥至證人丁○○雖於偵訊中供稱：被告於不詳時、地所收取之1萬7361 元貨款，及於附表所示日期，所收受如附表所示存入彰化市第六信用合作社 000000000號帳戶之貨款，均經被告先拿去用了等語（見交查字第63號卷第38、48頁），然黃珮瑜並未陳稱被告使用之方式、目的為何，自不能單憑黃珮瑜此部分之供述，而為被告不利之認定。

至被告於原審雖曾自承：伊與告訴人約定，伊須將所收受之友禾昌公司貨款，轉存入告訴人之帳戶內，再由告訴人負責自該帳戶支出友禾昌公司之相關支出開銷等情（見原審卷第52頁），惟按契約之訂定雖使契約當事人負有盡力履行契約內容之義務，如一方當事人未能履行契約之內容，為民事上糾紛，應循民事法令關於契約不履行及賠償責任之程序加以救濟。

本件被告雖違反與告訴人間之契約約定，然尚無證據足以證明被告係為自己不法所有之意圖，變易業務上持有關係為自己所有之意思，將上開13萬2671元侵占入己甚明。

㈦公訴人於原審及本院審理中認：被告倘不成立侵占罪，亦得於同一基本事實之下，變更法條適用背信罪嫌處斷。

惟查，被告主觀上並無意圖為自己不法之所有 ，而使用上開13 萬2671元，其上開所為係基於合夥經營公司之利益，已詳如前述，是被告主觀上自亦無意圖為自己或第三人之不法利益，或損害告訴人之利益（蓋公司若受益，告訴人自亦隨之受益），本院自無變更起訴法條改依背信罪論處之餘地。

五、原審以無積極證據足以證明被告有何公訴所指之犯行，因而為被告無罪之判決，核無違誤。

檢察官上訴意旨略以：㈠原審檢察官在訊問被告之過程，被告陳述：「（問：你所稱的對象是何人或何公司？）我有還給國盛鐵材、玉山彈簧、廣政鐵材及二家電鍍公司，公司名稱我忘記了」。

因本件被告究有無將所收得之款項用以償還友禾昌公司之債務，關係被告是否該當刑責甚為明顯，是以原審檢察官在訊問被告後，便行聲請傳喚被告所陳述以上之商業負責人到庭作證，俾便釐清本案被告之辯解是否可採；

又同時聲請傳喚告訴人到庭作證，以辨明本案中被告與告訴人間之委任關係究竟如何，進而判斷本案究應以背信罪、普通侵占罪或業務侵占罪相繩，原審未傳喚該等商業負責人與告訴人到庭作證，便行辯論終結，顯然構成「應於審判期日調查之證據而未予調查」之瑕疵。

㈡雖原審於判決中以「被告係為友禾昌公司持有前開貨款，並非為告訴人持有，已詳述如前，則本案之貨款是否確用於支付友禾昌公司之債務，與被告是否有侵占告訴人之款項，兩者已無相涉，至被告有無侵占友禾昌公司之上開貨款，則亦與公訴人起訴之基本社會事實不同（被害人為友禾昌公司而非告訴人），而與本案無關」為由，認定檢察官前述證據之聲請並無必要，但法院於不妨害事實同一範圍，本得自由認定事實、適用法律，不受檢察官起訴書之拘束。

起訴書縱使認定被告係侵占告訴人之款項，但本案起訴之真正社會事實為「被告侵占了如起訴書所特定之金錢」，至於該等金錢之真正所有權人是誰、該等侵占行為究應論以普通侵占罪、業務侵占罪或背信罪，在法院之審理調查過程中本可另行發現真實並予修正，必要時亦應援引刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

原審漏未調查檢察官以上聲請之證據方法，殊有未洽。

㈢原審認定被告將起訴書所指款項用以清償友禾昌公司之舊債，過於速斷，具有判決不備理由之違法；

㈣原審認定被告與告訴人間所訂立之契約，係為友禾昌公司處理事務，而非為告訴人處理事務，亦存有判決不備理由之違法等語，指摘原判決不當。

然查，本案被告並無意圖為自己不法所有之侵占意圖，亦無意圖為自己或第三人之不法利益，或損害告訴人之利益之背信意圖，已詳如前述，檢察官以此指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

雖原審未傳訊上開商業負責人，略有疏失，然對於判決之結果不生影響，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 96 年 12 月 3 日
附表：
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 │入帳日期│入帳單位          │入帳金額      │
 │        │                  │（新台幣/元） │
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 │95.2.21 │汶澄企業有限公司  │15,340        │
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 │95.3.23 │汶澄企業有限公司  │32,700        │
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 │95.3.23 │中十全五金有限公司│6,920         │
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 │95.3.30 │連美股份有限公司  │3,150         │
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 │95.4.25 │汶澄企業有限公司  │57,200        │
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