臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上易,1233,20071113,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1233號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
號
選任辯護人 高志明律師
陳俊寰律師
被 告 甲○○
上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第3764號中華民國96年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵續字第264號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同連續未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

扣案如附表所示之物，均沒收。

甲○○共同連續未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

緩刑參年。

扣案如附表所示之物，均沒收。

事 實

一、丙○○係位於臺中市○○區○○路137之15創研工業社之負責人；

甲○○係位於臺中縣潭子鄉○○街202巷14號之宬穎有限公司（下稱宬穎公司）負責人。

緣丙○○曾受僱於鄧元工業股份有限公司（下稱鄧元公司）擔任廠長職務，任職期間，多次代表鄧元公司委託甲○○生產2.5度之偏離軸。

丙○○、甲○○二人均明知如附件所示之商標名稱DENG YUAN及圖（含「Ty」圖樣）之商標，係鄧元公司於民國85年5月16 日向經濟部中央標準局（已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，取得00000000號商標註冊證，就所指定之馬達、泵浦商品，取得商標權，商標專用期限至95年5月15日（按已延展至105年5月15日），仍在專用期限內。

詎其等二人未經該商標權人之同意或授權，即於同一商品，使用相同之註冊商標之概括犯意聯絡，自丙○○離職後之94年1月下旬某日起，委託甲○○生產烙有鄧元公司上揭商標「Ty」圖樣之2.5度偏離軸，出售予丙○○，再由丙○○組裝使用於丙○○所經營之超泵創研工業社生產販售之泵浦馬達內，迄至94年8月10、11日，鄧元公司派員分別至位於臺中縣大雅鄉○○路○段158號之全壘打水科技股份有限公司、丙○○之超泵創研工業社，購買其生產之編號SH-0000-000泵浦馬達，經拆解後，始知上情。

嗣經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於94年8月18日在超泵創研工業社搜索查獲如附表所示之烙有前揭商標圖樣之商品。

二、案經鄧元公司訴由台中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告丙○○未於本院言詞辯論期日到庭，據其以前之陳述，矢口否認有侵害他人商標權之犯行，先後辯稱：我向甲○○購入之偏離軸，與告訴人委託產製之商品相同，貨真價實，不致使相關消費者混淆誤認。

且我並無仿冒告訴人商標之犯罪動機，因我已於自行產製之泵浦馬達上明確標示自有商標「SF」，又告訴人之產品並未優於我的產品。

我若有意仿冒告訴人商標，大可於整組泵浦馬達上標示「Ty」，而非將之藏存於一顆小小的偏離軸內，蓋一顆偏離軸僅值新臺幣2元，占一整組馬達之零件成本比例僅約百分之一，一般人也不可能去拆解馬達查看該偏離軸為何人產製。

又告訴人之註冊商標指定使用之商品為「馬達、泵浦」，此與零組件「偏離軸」並非屬同一或類似商品，故我所為不構成標商法第81條第1款及同法第82條之犯罪。

我沒有侵害告訴人的商標，幫浦銷售出去都是用自己的品牌，客戶收到貨品之後也不會自行拆解云云。

訊據被告甲○○供承有受丙○○委託，製造印有「Ty」圖樣之偏離軸之事實，惟否認其有違反商標法之犯行，辯稱：我不曉得這個是有商標的云云。

惟查：㈠上開事實，業據告訴人迭次指訴甚詳。

而如附件所示之商標名稱DENG YUAN及圖（含「Ty」圖樣）之商標，業經鄧元公司於85年5月16日向經濟部中央標準局申請註冊，取得00000000號商標註冊證，就所指定之馬達、泵浦商品，取得商標權，商標專用期限至95年5月15日，有中華民國商標註冊證影本附卷可稽（見警卷第34頁），復有如附表所示烙有前揭商標圖樣之商品扣案，可資佐證，足認被告等確有在泵浦馬達之偏離軸商品上，使用本件「Ty」商標之圖樣之事實。

㈡本件前經臺灣臺中地方法院向經濟部智慧財產局函查結果，該局雖以96年1月19日（96）智商0924字第09680024260號函復：貴院所詢有關「偏離軸」與「馬達、磊浦」是否為同一或類似商品，經查馬達、磊浦」為動力機械，屬第7類0724組群，而「偏離軸」為零組件商品，雖同屬第7類，惟其屬0729組群，依本局商品及服務分類標準，二者非屬同一或類似商品等情（見原審卷第27頁）。

惟再經本院將扣案之泵浦馬達連同偏離軸，送請經濟部智慧財產局鑑定結果：一、查鄧元工業股份有限公司在本局獲准註冊第716518號「DENG YUAN及圖」商標，係指定使用於馬達、泵浦商品，其詳細註冊事項載於本局商標註冊簿。

二、商標法第17條第5項規定：「商品或服務之分類，於本法施行細則定之。」

同法條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」

而商品類似與否，暨其有無致相關消費者發生混淆誤認之虞之判斷，有本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準可資參酌。

三、所稱商品類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。

又二商品之功能具有相輔之作用，可共同完成滿足消費者特定之需求者，為具有輔助功能。

商品在功能上相輔之關係越緊密，類似的程度即越高（前揭審查基準5.3.5.2參照）。

商品本身與其零組件或半成品之間，若後者之用途係配合前者之使用功能，前者欠缺後者即無法達成或嚴重減損其經濟上之使用目的，則被認定為類似商品之可能性較高（前揭審查標準5.3.6參照）。

四、本件來函所詢「泵浦馬達」與「偏離軸」，因「偏離軸」商品是「泵浦馬達」商品之重要零組件之一，二者需相互配合作用始能產生馬達動力，在功能、材料、產製者因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似之商品，惟具體個案實際上是否構成侵害他人商標權，仍宜由貴院依法參酌使用人之主觀意思及消費者之客觀認知等相關事證逕依職權卓處等情，有該局96年9月26日（96）智商0350字第09680446530號函在卷可按（見本院卷第56至58頁）。

㈢本院向高雄市水處理器才商業同業公會函詢，經該會以96年9月6日高市水材字第5059號函復，略以：一、偏離軸是屬於泵浦馬達中20幾種零件之一。

其功能是連動泵浦頭與馬達軸心。

馬達之動力，透過軸心之轉動帶動偏離軸旋動，度數之大小對泵浦馬達的影響性，因結構說明書未說明，本會不甚了解。

二、泵浦馬達整組出廠已測試並加封條，正常運轉條件下保固一年。

然泵浦頭屬於易磨損的部位，通常使用2～3年後即因漏水而故障，對有經驗的維修人員為節省不必要的浪費，視狀況可只更換泵浦頭或整組更新。

因此經銷或一般客戶是不會注意偏離軸度數也不會刻意去拆解查看，因為拆解後將損失自我之權益，原廠不會保固（見本院卷第51頁）。

㈣本院向台灣區飲用水協進會函詢，經該會以96年8月13日函復，略以：一、①偏離軸是否屬於泵浦馬達之必要零組件？答：是。

②其功能為何？答：增壓水量功能。

③偏離軸度數之大小，及品質之好壞，對泵浦馬達有何影響？答：度數越大水量越大，度數越小水量越小，品質不良當然對馬達有影響。

二、①經銷商或一般客戶，於購買泵浦馬達時，是否會注意偏離軸度數之大小？答：經銷商會，一般客戶不會。

②是否會拆解查看偏離軸之品質？答：經銷商可能會，一般客戶比較不會。

③泵浦頭是否可單獨作為產品出售？答泵浦頭可單獨出售（見本院卷第53頁）。

㈤本院參酌上開證據資料，認本案之「偏離軸」，裝設在「泵浦馬達」之內部，既係泵浦馬達組成之必要零件，且屬重要零組件之一，二者需相互配合作用始能產生馬達動力，則偏離軸與泵浦馬達即具有不可分之因素。

又其度數大小或品質好壞，復足以影響泵浦馬達之品質，即可當作同一商品視之，在功能、材料、產製者因素上具有共同之處，如果標上相同之商標，依一般社會通念及市場交易情形，自足以使商品消費者誤認其為來自相同之來源，則無論該商標係標示於泵浦馬達之外部或內部之零件，如未得商標權人之同意，均屬侵害商標權。

被告丙○○自承其曾在告訴人公司任職十餘年；

被告甲○○亦自承：被告丙○○在鄧元公司任職廠長時與我接洽，所以離職後，拜託我賣給他作為測試之用，我不好意思拒絕所以才賣給他等情，均足認被告等早已知悉「Ty」係屬告訴人所有之商標圖樣。

再依扣案被告等所製造之「偏離軸」上所烙印之「Ty」商標圖樣，無論位置、大小，均與告訴人所製造之「偏離軸」上之「Ty 」商標圖樣相同，且在相對之下方位置，均烙印「2.5」之字樣，顯見被告等確有在與告訴人所生產製造之同一商品「偏離軸」上，使用告訴人之商標之事實。

又被告丙○○雖辯稱：我已於自行產製之泵浦馬達上明確標示自有商標「SF」云云，仍無解於其仿冒告訴人商標之犯行。

至於證人沈傳欽、方繼君在原審雖均稱：不知道泵浦馬達裡面，尚有一個偏離軸云云（見原審卷第52、58頁），亦不足採為有利於被告等之證明。

㈥綜上所述，被告等所辯均係事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告等犯行，均堪認定。

二、 按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1 日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。」

修正後刑法已經刪除 刑法第56條關於連續犯之規定，如採數罪併罰之結，未必 對行為人有利；

又刑法關於罰金及易科罰金之規定，依提 高標準及換算新台幣比較之結果，以修正前之規定有利於 行為人。

被告等行為後法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之法律處斷。

三、核被告丙○○、甲○○所為，均係犯商標法第81條第1款之未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標罪及同法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪。

被告丙○○委託被告甲○○製造本件之「偏離軸」，關於對於未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之行為部分，被告二人間均有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。

被告等多次仿冒商標、販賣仿冒商標之商品之犯行，均時間緊接，犯罪手法及構成要件均相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，分別論以一罪，並均加重其刑。

被告等所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定從一重之連續仿冒商標罪處斷。

經查中華民國九十六年罪犯減刑條例，於民國96年7月4日經總統令公布，於96年7 月16日施行，被告犯罪之時間，係在96年4月24日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情形，應依該條例諭知其宣告刑及減得之刑。

原審漏未詳查，遽為被告等無罪之諭知，尚有未合。

檢察官依據告訴人之請求上訴，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。

爰審酌被告等犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯人之品行、智識程度、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第二項所示之刑及減得之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。

末查被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其已於原審審理中與告訴人達成和解，告訴人並於原審言詞辯論期日，表示願予被告甲○○緩刑之機會，其經此次教訓，當知警惕守法，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議，適用修正後刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑三年，以啟自新。

扣案如附表所示之物，不問屬於犯人與否，併依商標法第83條，宣告沒收。

四、檢察官上訴意旨另以：原審未就告訴人於第一審辯論終結前追加起訴被告二人背信罪之部分加以審判。

㈡按著作，包括圖形製作，著作權法第5條第1項第6款定有明文，告訴人申請註冊之「TY」商標，亦屬著作權法之圖形著作，被告未經告訴人之同意或授權，依法不得擅自以重製之方法侵害，原審未就告訴人於第一審辯論終結前追加起訴被告二人違反著作權法之部分加以審判云云。

惟查：本件檢察官所起訴之犯罪事實僅為違反商標法之犯行。

而被告丙○○於原審審理中供稱：其在鄧元公司任職約13年已經離職4年等語（見原審卷第63頁），告訴人亦未否認此一事實，則被告丙○○從事本件違反商標法犯行之時，已非告訴人公司之員工，被告甲○○亦非告訴人公司之員工，均非受告訴人委任為告訴人處理事務之人，其二人所為即與刑法第342條第1項：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益之構成要件不合，自難遽依該罪相繩。

次查「商標」、「著作」均有其特定意義，商標法與著作權法所保護之客體亦不相同，若謂本件之「商標」亦屬「圖形著作」應受著作權法之保護，而依著作權法第91條第2項論處，則商標法將永無適用之機會，殊非該二法制定之目的，本院認為本件並無適用著作權法之餘地。

又本案一審檢察官之補充理由書（見原審卷第28至30頁）內，除就起訴書相關證據資料加以補充外，並未追加被告等其他之犯罪事實及所犯法條，而檢察官於原審言詞辯論期日，亦未表明追加起訴之意旨。

因此，告訴人於原審言詞辯論期日所提出之「刑事補充告訴狀」所述各節，依法不生追加起訴之效力，原審未予論斷，自無不合之處。

檢察官上訴意旨所指之此二部分，既非在起訴範圍內，又非起訴效力所及，與本案並無裁判上一罪之關係，僅由本院予以說明即可，無庸不另為無罪諭知，附此敘明。

五、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，商標法第81條第1款、第82條、第83條，修正後刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款、修正前刑法第28條、第55條、第56條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通
法 官 郭 同 奇
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
附表
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│編號│  物     品     名     稱   │數量│單位│ 備    考 │
├──┼──────────────┼──┼──┼─────┤
│ 1  │泵浦馬達（編號SH-0000-000） │   6│  具│          │
├──┼──────────────┼──┼──┼─────┤
│ 2  │偏離軸加培林                │ 320│  個│          │
├──┼──────────────┼──┼──┼─────┤
│ 3  │偏離軸                      │7975│  個│          │
└──┴──────────────┴──┴──┴─────┘
附錄論罪科刑法條
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。