臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上易,1416,20071114,1

台灣高等法院台中分院刑事判決 96年度上易字第1416號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 何立斌律師
蔡得謙律師
上列上訴人因家庭暴力防治法等案件，不服台灣台中地方法院96年度易字第271號中華民國96年6月14日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署95年度偵字第9862號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○連續違反法院依家庭暴力防治法第14條第1項所為禁止實施家庭暴力、騷擾之民事通常保護令裁定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、丙○○係甲○○之夫，二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。

而丙○○前曾對甲○○實施家庭暴力行為，經甲○○二次向台灣台中地方法院聲請後，由該院核發90年度家護字第50號、91年度家護字第861號民事通常保護令；

又於民國94年8月26日核發94年度家護字第689號民事通常保護令，裁定命丙○○不得對甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於甲○○為騷擾行為，有效期間為一年。

丙○○明知上開保護令之內容，竟仍基於違反保護令之概括犯意，其於94年10月15日清晨5時許，返回台中縣大雅鄉○○路○段36巷1弄16號住處後，即在房間內以「討客兄」及三字經穢語等不堪入耳之言詞辱罵甲○○，繼而至廚房拿取菜刀，持菜刀指向甲○○，喝令甲○○「不要講話」及「不要太囂張」，並以加害身體之事，向甲○○恫稱：「要給你好看」等語，致甲○○心生畏懼而危害於安全，而對於甲○○實施精神上不法侵害及騷擾之行為。

又於95年4月29日下午5時許，在台中縣大雅鄉○○路○段36巷30號工廠門口，將甲○○懸掛之「佑明環保科技有限公司」招牌拆下，對甲○○怒罵稱：「你別想霸佔劉家財產」等語，並在甲○○在場聽聞之狀況下，對在場之劉俊佑（丙○○與甲○○之子）陳稱：「你媽媽討客兄，我有證據，你媽媽在外面派人要殺我，我都知道」等語，以此方式對甲○○為騷擾行為。

於95年5月1日下午1時30分許，在上開工廠，指稱甲○○霸佔劉家財產等語，對甲○○為言語騷擾，而連續違反上開民事通常保護令。

二、案經甲○○訴由台中縣警察局豐原分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力。

且按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人劉明惠、劉俊佑及李秋香之偵訊筆錄，業據其等具結擔保證詞之真實性；

且證人劉明惠、劉俊佑於原審法院復到庭具結，而經檢察官、被告及辯護人行對質、詰問在案，渠等於偵查中之證述又無不法取供情形，其等證述自有任意性，且證人劉明惠、劉俊佑於偵查中及原審法院審理時之證詞亦大致相符，是其於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，應具有證據能力。

是辯護人辯護稱：證人劉明惠、劉俊佑及李秋香於偵查中之證詞，並無證據能力云云，自不足採。

二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。

被害人甲○○於偵查中檢察官訊問時，陳述被害之經過，其本質上屬於證人，並未由檢察官依法令其具結（或告以得依刑事訴訟法第181條之規定拒絕證言），則其於偵查中之陳述，自無證據能力。

三、復按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

卷附台中縣警察局豐原分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表，雖屬被告以外之人於審判外製作之文書，然係公務員職務上製作處理家庭暴力與兒少保護案件之紀錄文書，且係依照申報人之申報而調查後製作，欲以之證明曾受理家暴事件之事實，依上開規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告丙○○否認上開犯行，辯稱：94年10月15日發生的事情，是因為甲○○在同年10月14日上午7點半及11點半擋住其車子，且甲○○於15日凌晨3點多打電話對其刺激，其才回家理論。

又看到其女兒袒護甲○○，而其女兒又動手打其耳光，其回女兒耳光，然其女兒又繼續打其耳光後，其情緒崩潰受不了，才拿刀子把琴砍斷。

95年4月29日，是因為甲○○在其所有之土地及建築物上，換貼佑明公司之招牌，請來保全公司之人員進行更換保全系統與鐵捲門之搖控器，其為維護財產權才出言制止。

另95年5月1日，係甲○○之妹李秋香侵入其所有之建築物，毀損保全設施及更換大門搖控器，竊佔其建築物在先，其發現後有所主張，係行使權利之正當行為云云。

辯護人為被告辯護稱：關於94年10月15日部分，是告訴人甲○○夜以繼日惡意以電話騷擾，激怒被告。

95年4月29日部分，事件發生之大雅鄉○○路○段36巷30號，為被告所有之土地及建築物。

被告並未同意作為佑明公司營業用，告訴人竟換佑明公司招牌，且未經被告同意，招來中興保全公司人員進入建物，剪斷原先俊邦保全公司設定之保全系統線路，更換中興保全之保全系統。

被告係排除佑明公司之無權佔有，屬合法權利之行使，焉能認有騷擾故意。

95年5月1日部分，係告訴人之妹李秋香利用勞動節無人上班時，侵入被告之建物，毀損保全設施更換大門搖控器，企圖竊佔建物在先，適被告前往發現，要求其退去，李秋香竟以手竊手機為由報警，並電召告訴人前來相助。

被告見告訴人前來，並無何不當言語。

本件均係告訴人夜半鈴聲狂擾被告，未得被告同意進佔被告所有之不動產，故意尋釁云云。

二、然查：

㈠、被告與告訴人甲○○為夫妻，二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。

而告訴人前因被告對其實施家庭暴力行為，而向原審法院聲請核發保護令，嗣經該院於94年8月26日，依修正前之家庭暴力防治法第13條（96年3月28日修正新法改列第14條）規定核發94年度家護字第689號民事通常保護令，裁定命被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於告訴人為騷擾行為，有效期間為一年，台中縣警察局豐原分局於94年9月20日依規定執行，被告並已收悉等情，業據被告自承在卷，並有原審法院94年度家護字第689號民事通常保護令影本一份、台中縣警察局豐原分局保護令執行紀錄表影本一份在卷可稽。

㈡、上開犯罪事實，業據證人甲○○於原審審理時證稱：「因為被告當天（即94年10月15日）拿刀子要砍我，我女兒非常害怕，她抱著觀世音菩薩一直發抖，她為了保護我，擋在我與我先生的中間，我先生非常生氣，砍斷古箏，踢古箏，我們母女非常害怕。」

、「（你說丙○○於94年10月15日上午5時，有對你說討客兄、不要太囂張、要給你好看等語，時間、地點？）討客兄在客廳及臥室都有，其他的是在客廳，被告當時都是用台語說的，時間都是在當天清晨五點多。」

、「當時丙○○看到我女兒護著我很生氣，就到廚房拿菜刀把古箏砍斷。」

、「（95年4月29日下午5時）我先生進來時，就突然大吼大叫。」

、「（95年4月29日下午5時在住所，你說丙○○有講『你別想霸佔劉家財產』、『你媽媽有討客兄』，當時有何人在場？）我兒子」、「（這些話是丙○○對你說的還是對劉俊佑說的？）我在場，他對在場的我及我兒…子講的。」

、「（94年10月15日清晨被告持菜刀有無指向你？）有的，約10分鐘，他先指著我，然後再砍斷古箏。」

、「當時我會覺得害怕。」

等語明確，及其於警詢時亦為相同之指訴，核與⑴證人劉明惠於偵查中證稱：「當天（即94年10月15日）我父親凌晨才回來，當時我人在三樓，我父母在二樓，我聽到父親在罵媽媽的聲音，我跑下去看，…我父親站在床旁邊一直罵我媽，說我媽早上去找別的男人，說她討客兄，還有罵她三字經，…後來我們到一樓講，…後來父親一直罵媽媽，很激動，就去廚房拿菜刀，菜刀指著媽媽，叫我媽不要講話，一直罵她三字經、不要看別的地方、不要太囂張，後來他很生氣，…就用菜刀把古箏砍成兩半。」

等語；

及於原審審理時證稱：「…我與母親在一樓，被告一直在罵我母親，不准我母親回話，因我一直護著我母親，我父親當時情緒很激動，就去廚房拿菜刀出來，刀口指著我母親，對我母親謾罵。」

、「我父親說我母親外面有男人。」

等語。

⑵證人劉俊佑於偵查中證稱：「當天（95年4月29日）我人都在工廠，…大概下午5點左右我父親來到公司，在大吼大叫，他先把公司招牌拆掉，對我媽媽說『你別想霸佔劉家財產』，還說『你媽媽討客兄，我有證據，你媽媽在外面派人要殺我，我都知道』，他有很奇怪的舉動。」

、「他拆招牌及其他舉動很暴力，間接造成我們心裏很害怕。」

等語；

及於原審審理時證稱：「（你父親到工廠後發生什麼事情？）他一到之後就大吼大叫，…把廠房外的佑明環保公司的招牌強制拆除，…後來他對我說『你母親要霸佔劉家財產，你母親外面有男人，還從廠商那邊聽到你母親有找人要殺我，我有當握證據』，當時我母親站我旁邊。」

、「我母親在辦公室的外面，但辦公室沒有門，所以她站的位置可以聽到我們的談話。」

、「因為之前發生一些事情，所以我們對父親就有恐懼感，所以我母親擔心我與父親對話會有什麼狀況，所以她站在旁邊。」

等語相符。

並有台中縣警察局豐原分局94年10月21日處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表影本一份在卷可按（見偵字第9862號卷第58頁）。

㈢、另於95年5月1日下午前往台中縣大雅鄉○○路○段36巷30號現場處理之警員林昭明、張來傳，於偵查中亦證稱：被告確有說甲○○要霸佔其財產之話語，並請甲○○離開等語，核與證人李秋香於偵查中證稱：被告有向甲○○說甲○○想霸佔劉家財產等語相符，而依被告所提於上開時間、地點事發時所錄之錄音內容，經原審法院勘驗結果，被告確與在場之女子間有激烈之言語爭執，且錄音內容與錄音譯文大致相符，此有勘驗筆錄在卷可稽，而上開錄音內容中之女子聲音，包括有告訴人及李秋香之聲音等情，亦據證人甲○○及李秋香於原審法院勘驗時證述屬實。

又上開錄音內容亦顯示被告確有指稱告訴人要霸佔劉家之財產等語，顯然被告於上開時間、地點，確有在與告訴人激烈言語爭執之過程中，指稱告訴人要霸佔其劉家之財產等話語無誤。

另台中縣大雅鄉○○路○段三十六巷三十號建築物及坐落之基地所有權係屬被告所有，此有土地登記簿謄本、自用農舍使用執照及房屋稅籍證明書在卷可參。

然甲○○與被告既係夫妻，則縱使甲○○未經被告同意而在上開建築物上懸掛佑明環保科技有限公司之招牌，及由甲○○委請其胞妹李秋香申請中興保全股份有限公司前來裝設保全系統，是否即屬霸佔被告財產之行為？顯有疑義。

況夫妻在婚姻關係存續中，彼此間之權利義務及夫妻間財產之得喪變更或夫妻財產制之約定，原有法律及夫妻間之約定得以遵循，則既然被告與告訴人間之婚姻關係尚存續中，則告訴人在上開登記為被告所有之建築物上懸掛招牌及裝設保全系統之行為，應欠缺不法所有之意圖，而非為霸佔財產之行為。

被告以上開言詞辱罵告訴人，顯屬騷擾行為。

㈣、被告雖供稱告訴人所使用之0000000000號行動電話，曾於94年10月14日及於同年月15日凌晨3時，撥打被告使用之0000000000號行動電話之紀錄，而故意刺激被告等語，並有上開通聯紀錄可憑。

上開0000000000號及0000000000號行動電話門號，分別為告訴人、被告所持用，已據告訴人陳明。

惟上開通聯紀錄亦僅得證明該二行動電話門號有該等通聯之紀錄而已，其中之通話內容為何？尚無從知悉，自難以此憑認告訴人有挑釁被告之行為。

但告訴人利用凌晨時多次撥打被告電話，固有不當。

但被告不得據此為騷擾告訴人之理由。

㈤、查被告持菜刀指向告訴人，並向告訴人恫稱：「要給你好看」等語，已足使告訴人心生畏懼而危害於身體安全。

被告確有違反前開民事通常保護令之行為，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；

復按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議參照）。

而本件經比較如下：

㈠、新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，比較新、舊法結果，以修正前之規定有利於被告，故應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

㈡、被告為本件犯罪行為後刑法第41條第1項易科罰金之折算標準亦有修正，比較新舊法，以舊法較有利於被告，應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

三、被告行為後，家庭暴力防治法已於96年3月28日修正公布，舊法第50條調整後列為新法第61條，新法第61條僅將舊法第50條之條文「違反法院依第13條、第15條所為下列之裁定者，為本法所稱之違反保護令罪」，依照修法時條號之變動修正為「違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪」，實質上之刑罰法律效果並無變更，自不生新舊法比較之問題，且應依一般法律適用之原則而適用現時有效之法律。

故被告所為，核犯家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

被告於94年10月15日對告訴人所為持菜刀恐嚇犯行，係一行為同時觸犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定（新修正刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，應逕適用現行有效之法律），從一重論以違反保護令罪處斷。

被告先後三次違反保護令之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

本件犯罪在96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例減被告之宣告刑二分之一。

四、原審認被告犯行明確，對被告論處罪刑，固非無見。但原審判決未及依中華民國96年罪犯減刑條例減被告之宣告刑，嫌有未洽。

被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原審判決既有上開瑕疵，應由本院將原審判決撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其品行及智識程度、犯罪所生之危害、多次違反保護令，對於其家人之生活安寧與安全構成威脅、及告訴人曾多次利用凌晨撥打被告電話等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，及依中華民國96年罪犯減刑條減被告之宣告刑二分之一。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款、第2款，刑法第11條前段、第2條第1項、第305條、第55條前段、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日