臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上易,1748,20071122,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1748號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
國民
號
選任辯護人 王素珍律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第301號中華民國96年7月31日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8046號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、乙○○與丙○○係鄰居，乙○○明知其胞姊張妹娌行方不明已有多年，且因本身生活經濟狀況不佳，並積欠民間互助會會款之債務而缺款花用，竟意圖自己不法之所有，於民國（以下同）95年6月1日至95年6月4日間之某時，在彰化縣秀水鄉○○村○○路○段680之4號丙○○住處附近，隱瞞張妹娌已失蹤多年之事實，向丙○○詐稱，渠（丙○○）住處對面之張妹娌所有面積約6坪土地1筆（地號不詳）欲出售云云，而丙○○因本即有意購買上開土地供作停車位使用，因此誤信為真，陷於錯誤，於95年6月5日，在丙○○上揭住處，由丙○○先將約定買賣上揭土地之定金新臺幣（以下同）10000元交付予乙○○。

嗣乙○○承前為自己不法所有意圖之接續犯意，於95年6月7日，至丙○○上揭住處，續向丙○○佯稱欲簽訂上揭土地之買賣契約且保證可以過戶云云，致丙○○繼將原約定價金之餘款140000元交付予乙○○，並委請乙○○代為辦理土地過戶事宜。

乙○○收受上開買賣價金尾款後，即向丙○○聲稱將立即委請不知情之「賴代書」辦理過戶事宜。

惟事過10餘日，丙○○仍未接獲土地過戶業經辦理完畢之通知，迨向「賴代書」詢問結果，始知乙○○先前表示欲出售之土地，因張妹娌行蹤不明，根本無法辦理土地過戶等情，而發覺受騙。

二、案經丙○○訴由彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本案證人丙○○於警詢（95年度偵字第8046號偵查卷第7～9頁）、偵查（同上偵查卷第19～20頁）中證述之屬被告以外之人於審判外之陳述，被告暨其辯護人未於本院言詞辯論終結前對上開證據之證據能力表示爭執與聲明異議，本院復審酌該陳述證據作成時之情況，並無非法取得之不適當情形，且證人於偵查中之證言更已具結擔保其證言之真實性無虞，再經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；

另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；

是彰化縣警察局鹿港分局於職務上製作、檢附之被告書立收受15萬元款項之收據1紙、臺灣彰化地方法院95年度促字第24155、29318號、94年度訴字第40號、92年度訴字第859號民事判決書、（同上偵查卷第10、43～55頁）、彰化縣秀水鄉地政事務所96年3月13日彰地2字第0960002870號函檢附之彰化縣秀水鄉○○段弟207、207-3、207-11、228、229等地號土地登記第2類謄本、臺灣彰化地方法院94年12月5日彰院鳴執育94年度執字第13254號函、95年5月30日彰院鳴民樂95年度訴字第360號函、土地複丈成果圖、土地複丈申請書、張妹娌個人基本資料查詢（原審卷第16～35、102頁）等文書證據並無顯不可信情事，均應具有證據能力。

貳、實體理由：

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實，於本院96年8月11日上午9時10分審理中自白不諱；

而此自白供述內容，亦核與證人丙○○於警詢、偵查、原審法院審理中證述：95年6月間，被告主動告訴我他姊姊所有之上開土地要賣，我想說跟被告買來當作停車場，95年6月5日被告來我住處，我交付給他10000元的定金，後來約隔1、2天的時間，被告說要簽約，並保證要過戶給我，他說他當時欠錢，所以我就交付餘款140000元現金給被告，地點是在我家交付的。」

等語（偵查卷第7～9、19～20頁、原審卷第129頁）、證人吳正全於原審法院審理中證稱：「被告問我說他有1筆土地，沒有權狀，有人要跟他買，要如何辦理，該土地在安鶴路附近。」

等語（原審卷第132頁）相符。

此外，且有彰化縣警察局鹿港分局於職務上製作、檢附之被告書立收受15萬元款項之收據1紙、臺灣彰化地方法院95年度促字第24155、29318號、94年度訴字第40號、92年度訴字第859號民事判決書、（同上偵查卷第10、43～55頁）、彰化縣秀水鄉地政事務所96年3月13日彰地2字第0960002870號函檢附之彰化縣秀水鄉○○段弟207、207-3、207-11、228、229等地號土地登記第2類謄本、臺灣彰化地方法院94年12月5日彰院鳴執育94年度執字第13254號函、95年5月30日彰院鳴民樂95年度訴字第360號函、土地複丈成果圖、土地複丈申請書、張妹娌個人基本資料查詢（原審卷第16～35、102頁）等文書證據各在卷可資佐證，足認被告上開自白供述並非虛罔，堪可採認。

是本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、次查刑法於94年2月2日修正公布，於被告行為後之95年7月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。

又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。

茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：㈠刑法第339條第1項詐欺取財罪，法定刑得科或併科銀元1千元以下罰金，依修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1000元以上，以100元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣30000元、最低為新臺幣1000元，然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，則刑法第339條第1項之詐欺取財罪所得科處之罰金最高為銀元10000元，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣30000元，然最低額僅為新臺幣3元。

因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之法律較有利於被告。

㈡刑法第41條第1項前段規定，於95年7月1日施行前之規定為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」

；

又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上、300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上、900元以下折算為1日。

修正施行後之規定則為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告。

㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應依刑法第2條第1項前段適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，予以論處。

三、㈠核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295 號判例參照）。

本件被告乙○○先後2次向丙○○施用詐術，訛稱出售上開土地得以過戶轉讓所有權，進而收受丙○○因陷於錯誤而交付之定金、價金之2次行為，僅相隔2日，地點均在告訴人之住處，顯係出於同一詐欺取財犯行之目的，就同一犯罪構成事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，屬接續犯，應以一詐欺取財罪論處（蒞庭檢察官於原審法院審理時，認應成立修正前刑法所定之連續犯，尚有誤會）。

爰審酌被告已本院審理中坦承犯行，態度良好，知所悔悟，又雖犯本案詐欺取財罪，然犯罪所得不多，對被害人所生危害尚非重大，對於社會治安影響亦非嚴重，暨其本件之犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處主文第2項所示之有期徒刑6月，並依據修正前刑法第41條第1項規定諭知易科罰金之折算標準，資以懲儆。

㈡次查，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院3讀通過，經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告至96年7月16日生效施行，本件被告犯罪係於該減刑條例規定96年4月24日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例之第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列減刑規定；

再按上揭減刑條例第5條規定「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」

，考其立法意旨即本條例第1條規定「為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，特制定本條例。」

，則中華民國96年罪犯減刑條例之立法，乃為紀念解除戒嚴20週年，予該條例基準日即96年4月24日前罪犯更新向善之機會，即屬無誤；

復參以與本減刑條例類似規範之中華民國80年罪犯減刑條例第6條「本條例施行前，經通緝而未於本條例施行之日起10個月內自動歸案而接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」

之規定，即於中華民國80年罪犯減刑條例施行前經發布通緝，於該條例施行前已經緝獲到案者，並不受該條規定不得減刑之限制之規定（最高法院81年臺非字第12號判決參照），是於96年4月24日之中華民國96年罪犯減刑條例基準日前之犯罪，於本減刑條例施行前已經發布通緝，且於該條例96年7月16日發布生效前已緝獲到案者，如合於本減刑條例所規範得以減輕其刑者，自得依據本減刑規定予以減輕其刑，始合於本條例之立法意旨。

則本案被告之上揭犯罪係於96年4月24日之中華民國96年罪犯減刑條例基準日前所犯，於96年5月4日經原審法院以96年度彰院賢緝字第120號發布通緝，再於96年7月13日上揭減刑條例施行前之96年5月16日緝獲一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺中縣警察局霧峰分局96年5月16日中縣霧警偵字第00960052999號通緝案件移送書各1件在卷可查（原審卷第4、66～74頁），是本件爰依據中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款之規定予以減輕其刑為有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢末查被告本案犯罪前5年內，未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，並已與被害人丙○○達成和解，有渠等雙方書立之和解書1件附於本院卷第27頁可據，經此刑之宣告後，應知所警惕而信無再犯之虞，本院因認上開刑之宣告以暫不執行為當，並予以宣告緩刑2年，用啟自新。

四、原審以被告犯詐欺取財罪，事證明確，並依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條規定予以論罪，復審酌被告之素行，及明知未經所有權人授權出售土地，竟因經濟狀況不佳、需款孔急，而利用詐術取與被害人就上開土地訂立買賣契約，進而收取價金150000元，且犯後雖與被害人商談和解事宜，然迄今就前揭不法取得之數額尚未清償，犯後猶矢口否認等一切情狀，量處有期徒刑6月，並依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，併諭知易科罰金之折算標準等語，固非無見。

惟查：本件被告上開所犯，應合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列之減刑規定，依法應予減輕其刑，原審誤認被告所為與上揭減刑條例規定未合，不應予以減輕其刑等語，自非有據，被告原以否認犯罪為由【於本院審理中已為認罪之供述】，提起上訴，並無理由，惟原審判決既有上開疏誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷，另為適當之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、第74條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良
法 官 梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日