臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上易,1754,20071130,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1754號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第2795號中華民國 96年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 95年度偵字第18804號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

丙○○緩刑貳年。

事 實

一、丙○○明知所有之電腦伴唱機附屬之光碟內所灌入之「背影」、「信天遊」、「酒矸倘賣無」、「愛情切啦」、「阿霞相思夢」、「愛的十字架」等六首歌曲，係常夏音樂經紀有限公司（下稱常夏音樂公司）享有著作財產權之音樂著作，未經歌詞著作財產權人常夏音樂公司之授權或同意，不得擅自散布。

詎丙○○竟基於散布之犯意，自民國九十五年四月間某日起，在臺中市○○區○○路一七八之二號處，利用電腦上網連線至奇摩拍賣網站，以其姐蕭琇芸名義所申請之「whiteru520」帳號，刊登販售上開內含有前揭六首歌曲之非法重製光碟一片之電腦伴唱機一台，供不特定人上網瀏覽標購，並以「 [email protected]」電子郵件供聯絡購買及匯款事宜，以此方式侵害常夏音樂公司之著作財產權。

迨至九十五年八月十日二十時許，丙○○委請不知情之員工張蘊元（另經檢察官不起訴處分確定在案），至臺中縣潭子鄉○○路○段二三九號前，將上開電腦伴唱機、非法重製音樂歌曲之光碟等物交予買家時，為警查獲。

並扣得電腦伴唱機一台、歌本二本、非法重製音樂歌曲之光碟片（大補帖）一片等物。

二、案經常夏音樂公司訴由臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固供承有於前揭時、地透過網路販售含有前揭六首歌曲之光碟之電腦伴唱機一台，並於委請員工張蘊元交付買家時為警查獲之事實，但矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：伊是九十年之前購買該電腦伴唱機，其內即附扣案之光碟，伊不知道該扣案光碟內之歌曲係未經授權之非法重製物，告訴人應證明在該期間享有著作權，而該光碟無法盜拷，從光碟片上貼有歐洲之旅之圖片與背景，也表示是從店家所賣出之物，並非被告自己燒錄灌製的，自己燒錄不必貼有圖片及背景；

另伊在奇摩拍賣網站上的帳號曾被人盜用過，且告訴人係以釣魚方式誘使伊犯罪云云。

經查：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

本件告訴代理人陳雅蕙於接受警員詢問及檢察官訊問時所為之陳述與證人張蘊元於偵查中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及檢察官對上開陳述之證據能力，於本院審理時不爭執，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌上開警詢筆錄作成時之情況尚無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自有證據能力，合先敘明。

㈡上開犯罪事實，業據告訴代理人陳雅蕙於警詢及偵審中指訴綦詳，且上揭「背影」、「信天遊」、「酒矸倘賣無」、「愛情切啦」、「阿霞相思夢」、「愛的十字架」等六首歌曲，係常夏音樂公司享有著作財產權之音樂著作，其中「背影」、「信天遊」、「酒矸倘賣無」等歌曲更早於八十二年間、「阿霞相思夢」歌曲於八十九年間、「愛情切啦」歌曲於九十年間、「阿霞相思夢」歌曲於八十九年間即取得專屬授權，亦有其提出之專屬授權證明書附於警卷及原審卷（第六十二至六十六頁）可稽。

而扣案光碟內有上揭六首未經告訴人同意或授權重製之音樂著作，除據告訴代理人提出聲明書、鑑識報告書外（附於警卷），並有經警方勘驗該伴唱機所顯示上揭六首歌曲之畫面照片附於警卷可稽。

㈢被告於原審審理中聲請傳喚其胞姊蕭淑敏、友人鄭湘君以資證明該扣案伴唱機及所附光碟係合法購買，然經行交互詰問結果，當時負責為被告安裝伴唱機之證人鄭湘君供證：伊安裝當時並沒有看到該光碟片等語（見原審卷第四十九頁），則本案扣案光碟是否為原來隨機附贈之合法光碟，不無可疑，是證人鄭湘君所證，無法為有利於被告之認定。

至被告胞姊蕭淑敏雖證稱：該扣案光碟係八十八年間伊在臺中市○○路向天笙音響購買伴唱機時所內附，店家稱是正版云云，然證人即天笙音響負責人甲○○於本院審理時到庭證稱：被告是否曾經跟伊買過伴唱機，因時間太久伊忘記了，伊賣的伴唱機裡頭的歌曲都有經過授權，又伊賣伴唱機雖有贈送光碟，但送的光碟不是扣案這種片子等語（見本院卷第五十九至六十二頁），可認證人蕭淑敏證稱該扣案重製光碟係向天笙音響購買伴唱機時所附，店家稱是正版云云，並不實在。

㈣再經原審當庭勘驗扣案光碟外觀結果：該片光碟印有標籤，上面除了風景圖片外，並有打上歐洲行蹤四個字，光碟片上無印記之經合法授權之新聞局字號及發行公司名稱、地址，也未有如一般合法授權光碟在光碟片中心內圓部分打上代碼等情，此有勘驗筆錄可考（見原審卷第二十五頁）。

是足認該扣案光碟確係非法重製而侵害著作財產權之盜版光碟無誤，此為具一般常識人可輕易發現，復徵諸證人張蘊元於偵查中證稱被告所經營之力達公司是在做手機及電腦維修及買賣等語（見偵卷第十五頁），即被告於偵查中亦自承伊是力達通訊負責人，是在賣電腦及手機（見偵卷第二十二頁），則以被告之專業經驗，當可輕易發現該扣案光碟，非一般合法光碟，而係重製物甚為明顯。

㈤又參以警卷所附被告於雅虎奇摩網站所刊登拍賣「 3片點歌機加歌本遙控器」之網頁以觀，被告就問題一之網站上發問者詢問「已使用多久？共有多少條歌」時，除答覆「使用三年，上萬條歌」外，並登打「我只備份原來的」等語；

於問題七之網站上發問者詢問「歌本可複印及光碟片可否燒錄賣我嗎？因家裡有一部同款機器，光碟片磨損無法讀取，本子又掉ㄌ」時，其答覆「 800」，詢問者再詢問「如何聯絡？匯款帳號？」時，其除答覆告以匯款帳號外，並登打「運費100 」等語；

就問題十三之網站上發問者詢問「歌本加光碟這樣多少阿！」時，其答覆「 800」，並再答覆「總共就是九百」等語；

就問題二十五之網站上發問者詢問「我要跟你購買歌本加光碟可以含郵是多少？」時，其答覆「 900」等語；

就問題三十二之網站上發問者詢問「備份的光碟片還能在機子上撥放嗎？字幕出的來嗎」時，其答覆「可以」等語。

而被告於原審審理中自承上開網路對話係伊與應買人之對話（見原審卷第二十五、五十一頁），可見被告上網拍賣之歌曲光碟片係備份自原來之光碟，且被告多次告以可以連同運費在內之九百元價格販售燒錄重製之歌曲光碟。

是被告所辯該扣案之歌曲光碟係原來購買伴唱機所附之合法版權光碟云云，顯無足採，更遑論所辯不知該扣案光碟係非法重製物云云，亦無足採。

㈥雖被告於偵審時一度辯稱遭人盜用帳號云云，並於本院請求查詢該「 [email protected]」帳號是否異常使用及盜用者之IP位址，然被告於警詢時業已自承：伊於九十五年四、五月間左右開始上網（帳號 [email protected]）拍賣扣案未經授權之伴唱機內之詞曲，扣案之電腦伴唱機是伊所賣出，伊於今日（即九十五年八月十日）請張蘊元送至臺中縣潭子鄉鄉公所前交易等語（見警卷），其於偵查時則稱：伊於九十五年八月五日把東西下架沒有再賣，在八月五日至八月十日間有買家跟伊家人聯絡，伊家人說伊有在賣，警察才會到伊家搜索等語（見偵查第二十一頁）。

由上可知被告確自九十五年四月間某日起，利用電腦上網連線至奇摩拍賣網站，刊登販售上開內含有前揭六首歌曲之非法重製光碟一片之電腦伴唱機一台，於九十五年八月十日委請張蘊元將非法重製音樂歌曲之光碟等物交予買家甚為明確，是縱被告上開帳號曾被人盜用，亦與本案被告明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布之待證事實無涉，故核無再予調查之必要，併此敘明。

㈦按著作權法第三條第一項第十二款規定：「散布：指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」

查被告係於網路上檢附扣案物品照片、登載轉售扣案點唱機連同非法重製光碟等物之訊息，嗣經喬裝之買家約定買賣而遭查獲等情，有網頁列印資料及查獲照片等件附於警卷可稽，則被告持以散布非法重製光碟甚明，不以被告是否完成實際交易為必要。

故本案縱係告訴人派人喬裝買家與被告交易，亦不影響犯罪之成立。

㈧綜上，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採。

本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、是核被告所為，係犯著作權法第九十一條之一第三項前段、第二項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪。

另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院九十五年度台上字第一０七九號判決意旨可資參照。

被告之散布前揭盜版光碟片之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此散布光碟片之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣而散布之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，併此敘明。

被告意圖散布而持有之低度行為應為其散布之高度行為所吸收，不另論罪。

被告散布行為之終了日為查獲之九十五年八月十日，應逕適用九十五年七月一日施行之新刑法有關總則規定，及同日施行之著作權法第九十八條規定。

三、原審審理結果，認被告犯上開之罪，適用著作權法第九十一條之一第三項前段、第二項、第九十八條，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條等規定，並審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，然枉顧著作權人之音樂著作係他人辛苦之智慧結晶，亦未顧及他人合法取得之著作財產權利，竟為圖轉售利益，持有非法盜版光碟而意圖散布，無視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令，攫取著作財產權人應得之利益，已對著作權人之權益造成損害，並擾亂市場秩序，影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽；

惟衡酌被告遭查扣之盜版光碟僅一片，且尚無事證足認已有其他實際轉售得利，本件犯罪之動機、目的尚屬單純，犯罪手段平和，散布期間非長，情節尚輕，然犯後迄仍否認犯行，且未與告訴人達成和解，取得諒解，犯後態度欠妥等一切情狀，量處被告有期徒刑九月。

又說明被告本案犯罪於九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款應予減其刑期二分之一之規定，爰就其宣告刑予以減刑，並依同條例第九條規定諭知易科罰金折算之標準。

扣案之盜版光碟一片為供被告犯本件犯罪所用之物，不以屬於犯人者為限，依著作權法第九十八條但書之規定，併為沒收之諭知。

至從上開被告於雅虎奇摩網站所刊登之拍賣網頁以觀，顯見非法重製之光碟係可以與扣案伴唱機等扣案物分開出售，是扣案之伴唱機一台、歌本二本等物，並非專供被告散布扣案非法重製光碟所用，非不得與扣案光碟分別持有，而與被告上開犯行間，並無直接關連性，既非供本件犯罪所用，核即與沒收要件未符，自不得併予宣告沒收，附此敘明。

經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨否認犯行，並無理由，應予駁回。

末查被告前無不良前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，其因一時失慮，偶罹刑典，本身患有腦波癲癇，有縣市役男體格檢查一份在卷可稽（見本院卷第四十四頁），經此次刑之宣告教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，故併予宣告緩刑二年，用啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第七十四條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 張 靜 琪
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
附錄論罪科刑法條
著作權法第九十一條之一第二、三項
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。