臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上易,1875,20071121,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1875號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
巷12號
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國96年8月31日第一審判決（民國96年度易字第1214號 ，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國96年度偵字第6862號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認被告甲○○被訴竊盜犯行係屬不能證明，其證據及理由，業據第一審判決書理由欄記載甚詳，爰引用之（如附件）。

原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核並無不當。

檢察官上訴意旨雖猶謂：「㈠證人姚傑惟於案發時係在彰化縣和美鎮○○里○○路○段661號2樓尾養鴿子， 距離案發現場約五米遠，業經姚傑惟於審理中證述明確，被告雖辯稱有踩到現場的碎玻璃，然依常情而言，踩到碎玻璃的聲音通常不大，證人與被告所在並不屬於同一棟樓，又非同一樓層，在有牆壁相隔的情形下，不至於得以聽見踩到碎玻璃的聲音，應以證人在警詢中所言聽見敲打玻璃之聲音較為可採。

㈡案發現場之房屋已十多年無人居住，現場之房屋結構及屋內必定是佈滿灰塵，即使是敲破玻璃，亦無法讓灰塵立即散去，原審以碎裂之玻璃及鋁門框朝上之面佈滿灰塵，認定該玻璃並非被告所敲破，即非無疑。

㈢被告進入該屋時，已經攜帶虎口鉗、活動扳手、彈簧剪及鐵鋸等工具，以一般人之生活經驗而言，不太可能未經他人同意隨便進入他人之房屋內，更何況是攜帶凶器，故被告雖未竊得屋內之物品，亦已達於接近物色財物之著手程度，仍應構成竊盜未遂罪。」

云云。

二、按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文， 自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形， 不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。

經查本件依證人姚傑惟、警員伍啟誌之證述，及伍啟誌於原審所提出之竊案現場照片觀之，證人姚傑惟係於聽聞玻璃破掉之聲音約二聲後，即報警處理，而警員伍啟誌於接獲報案後約五、六分鐘到達案發現場，即在三樓處看見被告，而扣案之活動扳手等工具一包，則置於距離被告二、三公尺遠之地面上，依公訴人所舉之上開證據，僅能證明被告進入案發現場之房屋，後因故使玻璃發出聲響而遭警查獲，尚不足以證明被告進入案發現場確實有為自己不法所有而搜尋財物之意圖及行為，復無從證明被告有卸除案發現場四樓之鋁門窗並擊破該鋁門窗玻璃之竊取行為，業據原判決依據卷內證據資料論述甚詳，此外復查無其他積極證據足認被告有著手於竊盜罪搜取財物之行為，其被訴犯罪尚屬不能證明。

原審因而諭知被告甲○○無罪，經核於法並無違誤。

公訴人上訴認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏 子 良
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日