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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1896號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丙○○
（現另案於臺灣臺中女子監獄執行中）
上列上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第3974號中華民國96年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第16132號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○以不正方法由自動付款設備取得他人之物及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，各處有期徒刑柒月。
其餘上訴（即攜帶兇器竊盜三罪部分）駁回。
本判決第二項關於甲○○、丙○○撤銷改判部分所處之有期徒刑柒月與前項上訴駁回部分（即攜帶兇器竊盜三罪部分）所處之有期徒刑捌月、捌月、捌月，主刑部分各應執行有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、甲○○與丙○○共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由甲○○騎乘車牌號碼UTQ—八一一號機車搭載丙○○，並攜帶其所有客觀上足供兇器使用之扳手一支，先後於如附表編號一至三所示時間、地點，以如附表所示之方式，分別竊取他人之財物，除取走丁○○皮包內丁○○所有之現金新臺幣一千零五十元、彰化商業銀行及合作金庫銀行提款卡各一張及丁○○友人所有，由丁○○持用之隨身碟一個外，其餘身分證件及手機等物均連同皮包丟入臺中縣豐原巿豐中路某大水溝內，任由水流沖走；
丙○○、甲○○竊得上開丁○○彰化商業銀行及合作金庫銀行提款卡各一張後，竟另共同意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，接續於如附表編號四所示之時間、地點，取得如附表編號四所示之財物，得手後，朋分花用。
嗣於民國九十六年六月三十日十三時許，甲○○騎乘機車搭載丙○○行經臺中縣豐原巿同安街九十六號前時，因見警方巡邏車心虛，甲○○乃將上開扳手丟棄於地，警方見狀即上前盤查身分，因而查獲。
二、案經乙○○、己○○、丁○○分別訴由臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。
本件證人甲○○、己○○、丁○○等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本件證人乙○○固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。
當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○坦白承認，核與證人即同案被告甲○○、證人己○○、丁○○於偵查中具結證述及證人乙○○於警詢中證述情節相符，且有贓物領據、彰化商業銀行豐原分行函及附件交易明細表、合作金庫銀行函及附件交易明細資料、及照片四十四張在卷可參，復有被告甲○○所有供犯罪所用之扳手一支扣案可資佐證，足見被告甲○○、丙○○自白與事實相符，應堪採信。
本件事證明確，被告甲○○、丙○○上開加重竊盜及以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，均堪予認定。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年度臺上字第五二五三號判例要旨可供參照）。
查被告甲○○、丙○○為如附表編號一至三所示之竊盜犯行時，所持之扳手一支，頂端為金屬材質且尖銳等情，有照片一張附卷可佐，於客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，自堪認為兇器無疑。
故核被告甲○○、丙○○如附表編號一至三所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜既遂罪。
被告甲○○、丙○○如附表編號四所為，則係犯同法第三百三十九條之二第一項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
按倘某項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪（最高法院九十六年度臺上字第二三七九號判決參照）。
查被告甲○○、丙○○於竊得被害人丁○○所有之彰化商業銀行及合作金庫銀行提款卡各一張後，於九十六年六月二十日，先持丁○○所有之彰化商業銀行提款卡至臺中縣豐原市○○街○○路口豐原證券公司樓下華南銀行提款機盜領十萬元，隨即又至持丁○○所有之合作金庫銀行提款卡至臺中縣豐原市南陽國小旁郵局提款機盜領二萬九千元，均係利用同一機會，在同一時段就同一犯罪構成事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，均為接續犯。
另公訴人雖起訴被告甲○○、丙○○竊得皮包後，僅取走現金，其餘物品均丟棄，然被告甲○○、丙○○尚取走被害人丁○○皮包內丁○○所有之彰化商業銀行、合作金庫銀行提款卡各一張及丁○○友人所有，由丁○○持用之隨身碟一個等物，業據證人丁○○於偵查中具結證述甚明，並經被告甲○○、丙○○坦白承認，是公訴人上開認定尚有缺漏，併予指明。
被告甲○○、丙○○所犯如附表編號一至三所示之加重竊盜犯行及如附表編號四所示之以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
被告甲○○、丙○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
另按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定自明。
又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。
其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院九十四年度臺非字第二四九號判決意旨參照）。
查公訴意旨固以被告丙○○曾於九十四年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十五年五月二十六日執行完畢，因認被告丙○○本案係屬累犯，然查被告丙○○上開竊盜罪所判處之有期徒刑三月，與被告丙○○另案違反毒品危害條例案件判處之刑，經臺灣臺中地方法院以九十五年度聲字第三０六一號裁定應執行有期徒刑一年確定，現尚未執行完畢，此有臺灣臺中地方法院九十五年度聲字第三０六一號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件在卷為憑，依前揭說明，被告丙○○本案所犯之罪自與累犯之要件不符，公訴意旨前開認定尚有誤會，併予指明。
三、原審認被告甲○○、丙○○以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，科刑之判決書，其主文、事實與理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。
原判決認定被告甲○○、丙○○基於共同為自己不法所有之意圖，以不正方法由自動付款設備取得他人之物（見原判決第七頁附表編號四之犯罪方式欄所載），足認被告甲○○、丙○○並無共同為第三人不法所有之意圖，原判決於主文欄竟諭知被告甲○○、丙○○「共同意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物」，原判決就此部分判決主文與事實之認定、理由之說明，並不相符，自有未洽。
檢察官上訴意旨雖未具體指摘及此，惟檢察官指摘原審量刑過輕，且原判決復有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○、丙○○以不正方法由自動付款設備取得他人之物及定應執行刑部分，均予撤銷改判。
爰審酌被告甲○○、丙○○均素行不良，利用竊得之提款卡以不正方法由自動付款設備取得他人之物，對被害人造成損失，行為實不足取，復審酌被告甲○○、丙○○於原審及本院審理時已坦承犯行之犯罪後態度，迄今仍未賠償被害人等一切情狀，分別量處有期徒刑七月，以資懲儆。
四、至於被告甲○○、丙○○所犯共同攜帶兇器竊盜罪（三罪）之犯行，原審判決以被告甲○○、丙○○此部分之犯罪事證已甚明確而堪予認定，乃審酌被告甲○○、丙○○均素行不良，猶不知悔悟，竟故態復萌，再度以攜帶兇器竊盜之危險方式，行竊他人物品，對被害人造成損失及不便，行為實不足取，復審酌被告甲○○、丙○○於原審審理時業已坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，並依據刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款，就被告甲○○、丙○○所犯共同攜帶兇器竊盜罪（三罪）部分，分別量處有期徒刑八月、八月、八月。
復審酌扣案之扳手一支，為被告所有供本案竊盜犯行所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
參酌刑法第三百二十一條第一項第三款加重竊盜罪之法定刑為六月以上、五年以下有期徒刑之罪，且關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審量刑，已審酌被告甲○○、丙○○之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，故本院認原審就此部分認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
檢察官就被告甲○○、丙○○所犯共同攜帶兇器竊盜罪（三罪）部分之犯行，上訴意旨認原審量刑過輕，其就此部分之上訴為無理由，應予駁回。
本案被告甲○○、丙○○就前開上訴駁回部分及撤銷改判部分（即犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分）被判處之有期徒刑，因合於數罪併罰規定，爰依刑法第五十一條第五款之規定，就此部分定被告甲○○、丙○○應執行之主刑有期徒刑各為有期徒刑一年八月。
至於被告甲○○、丙○○所犯加重竊盜罪，經原審判決另諭知扣案之鉗子一支沒收部分，雖不在本件定應執行刑之範圍，但仍應合併執行，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條之二第一項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇
法 官 胡 文 傑
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 文 琴
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
附表
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│編號│時間、地點 │被害人│ 犯罪方式 │被竊物品 │
├──┼─────────┼───┼──────────────┼─────────────┤
│ 一 │九十六年六月十四日│乙○○│於前開時、地由甲○○持客觀上│乙○○所有之皮包乙只，內含│
│ │十一時許，臺中縣豐│ │足供兇器使用之扳手撬開被害人│國民身分證、駕照、萬通銀行│
│ │原市○○街三十一號│ │所有停放該處之XG六—六六五號│現金卡、臺灣中小企業銀行、│
│ │ │ │機車置物箱，竊得如附表所示之│臺中商銀自動提款卡各乙張、│
│ │ │ │物，丙○○則坐在離行竊現場約│印章乙枚等 │
│ │ │ │一公尺處輕機車UTQ—八一一號 │ │
│ │ │ │上把風。 │ │
├──┼─────────┼───┼──────────────┼─────────────┤
│ 二 │九十六年六月十七日│己○○│於前開時、地由甲○○持客觀上│己○○所有之藍色手提包乙只│
│ │十六時許，臺中縣豐│ │足供兇器使用之扳手撬開被害人│，內含國民身分證、健保卡、│
│ │原市中陽里八鄰向陽│ │所有停放該處之SQ六—五二九號│駕照、中華郵政金融卡、摩托│
│ │路二三０號（全聯社│ │機車置物箱，竊得如附表所示之│羅拉V三型行動電話等 │
│ │福利中心前） │ │物，丙○○則坐在離行竊現場約│ │
│ │ │ │一公尺處輕機車UTQ—八一一號 │ │
│ │ │ │上把風。 │ │
├──┼─────────┼───┼──────────────┼─────────────┤
│ 三 │九十六年六月二十日│丁○○│於前開時、地由甲○○持客觀上│丁○○所有之皮包乙只，內含│
│ │十四時許，臺中縣豐│ │足供兇器使用之扳手撬開被害人│手機二支、警報器、遙控器各│
│ │原市○○里○○街九│ │所有停放該處之MS六—一一三號│乙個、公司鑰匙、郵局信箱鑰│
│ │十五號 │ │機車置物箱，竊得如附表所示之│匙各乙把、寶成會員卡、眼鏡│
│ │ │ │物，丙○○則坐在離行竊現場約│世界VIP卡、六小時工安證、 │
│ │ │ │一公尺處輕機車UTQ—八一一號 │公司上班證件、彰化商業銀行│
│ │ │ │上把風。 │提款卡、合作金庫銀行提款卡│
│ │ │ │ │各乙張、錄音筆乙支、皮夾乙│
│ │ │ │ │個、金項鍊乙條、東海上課證│
│ │ │ │ │、志光上課證各乙張、電視接│
│ │ │ │ │頭轉接器乙個、國民身分證、│
│ │ │ │ │健保卡各乙張、印章乙個、汽│
│ │ │ │ │機車駕照二張、機車行照、衣│
│ │ │ │ │蝶集點卡、風尚優惠卡、全統│
│ │ │ │ │優惠卡、三民書局會員卡各乙│
│ │ │ │ │張、現金新臺幣一千零五十元│
│ │ │ │ │等及丁○○友人所有，由黃筱│
│ │ │ │ │雯持用之隨身碟一個 │
├──┼─────────┼───┼──────────────┼─────────────┤
│ 四 │九十六年六月二十日│丁○○│丙○○、甲○○二人共同竊得被│現金十二萬九千元 │
│ │十四時五十三分起至│ │害人丁○○所有之彰化商業銀行│ │
│ │十五時十分止 │ │及合作金庫銀行提款卡各一張後│ │
│ │臺中縣豐原市○○街│ │，基於共同自己不法所有之意圖│ │
│ │水源路口豐原證券公│ │，先持丁○○所有之彰化商業銀│ │
│ │司樓下華南銀行提款│ │行提款卡至臺中縣豐原市○○街│ │
│ │機及臺中縣豐原市○○ ○○○路口豐原證券公司樓下華南│ │
│ │陽國小旁郵局提款機│ │銀行提款機盜領十萬元，隨即又│ │
│ │ │ │至持丁○○所有之合作金庫銀行│ │
│ │ │ │提款卡至臺中縣豐原市南陽國小│ │
│ │ │ │旁郵局提款機盜領二萬九千元。│ │
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附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
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