臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上更(一),277,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第277號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 周平凡律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
原住臺中縣大雅鄉○○路17號
（已遷出國外，現應受送達處所不明）
上列上訴人因被告等侵害墳墓案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一四七一號中華民國九十三年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第二三四三二號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告丙○○、戊○○侵害墳墓部分撤銷。
丙○○、戊○○共同發掘墳墓而盜取殮物，丙○○處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。
戊○○處有期徒刑壹年伍月，減為有期徒刑捌月拾伍日。
事 實

一、丙○○、戊○○共同基於發掘墳墓而盜取殮物之犯意聯絡，於民國九十一年十一月五日某時，由丙○○駕駛８Ｌ—５５０５號自小客車，搭載戊○○至彰化縣員林鎮第三公墓，二人進入墓地尋找目標。

嗣丙○○選定亡者謝魏招治之墳墓後，即戴上口罩及手套，用土鏟將墳墓上之土挖開一個約五、六十公分見方寬之坑洞，再使用鑿子、鋸子（均未扣案）等工具在棺木側面較薄處鑿鋸出一處可讓手伸入棺內之小洞而損壞殮物，丙○○隨即以手伸入棺內盜取死者謝魏招治陪葬之三只金戒指及一只金手環等殮物，戊○○則因不敢接近死人，在旁擔任把風工作，於取得上開殮物後再以土掩埋該墳墓遭挖掘處避免遭人發覺。

嗣於九十一年十一月八日凌晨一時許，丙○○、戊○○駕車行跡可疑，在南投縣草屯鎮○○路與碧興路口為警攔檢查獲。

二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告（下稱被告）丙○○、戊○○於偵審時固供承自九十一年十月間某日至同年十一月七日止，由被告丙○○駕駛８Ｌ—５５０５號自小客車搭載戊○○前往墓地多次，並於上揭時、地為警查獲之事實，惟均矢口否認有何上揭發掘墳墓而盜取殮物之犯行，被告丙○○辯稱：伊是到公墓旁的百姓公廟去看浮砂求明牌，沒有進去盜墓，不曾拿金飾去典當云云；

被告戊○○辯稱：伊去公墓旁的百姓公廟看浮砂求明牌；

伊在警局製作筆錄時被警員打成內傷，都不讓伊睡覺、吃飯，所言不實，第三公墓是警員帶伊過去蒐證的，不是伊帶警員去的云云；

選任辯護人辯護意旨另以：被告戊○○第二次、第三次警詢筆錄，屬違法逮捕而取供，無證據能力，且被告戊○○於警詢中所言係遭刑求及疲勞訊問，非出於自由意志，不具證據能力；

證人己○、乙○○、甲○○之證言，僅能證明其等先人墳墓遭人盜墓之事實，其等均未見聞被告等盜墓情事，就此部分之證言屬傳聞證據，亦不具證據能力；

證人葉松盛於原審審理中證稱被告等人均未至其所經營之銀樓點當金飾，其於警詢所言屬傳聞證據，不具證據能力；

被告丙○○為貨車司機，有經濟來源；

本案並未查獲盜取之贓物等語。

經查：㈠按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。

犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。

有左列情形之一者，以現行犯論：被追呼為犯罪人者。

二因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第八十八條定有明文。

查證人即警員陳春霖於原審審理時到庭證稱：伊等有查到金紙及白手套，足以懷疑被告丙○○、戊○○等人有犯罪嫌疑等語（見原審卷第二三五頁筆錄），核與卷附扣押筆錄及扣押物品目錄表（見他字第二一二二號卷第四十至四一頁）確實記載查獲被告丙○○等人時，扣得棉質白手套九包及拜拜用金紙七包等物相符。

因此本案係因被告等人持有金紙及白手套等物、露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人，係屬準現行犯，故臺中市警察局第一分局警員依刑事訴訟法第八十八條規定逕行逮捕，有逮捕通知書二份在卷可稽（見他字第二一二二號卷第五七至五八頁筆錄），核該逮捕之程序尚無不合。

又縱本案嗣後警員另依刑事訴訟法第八十八條之一規定，報請檢察官簽發拘票，本院審核本案查獲經過固不符該條逕行拘提之要件，惟此並不影響上開合法逮捕之情形，合先敘明。

㈡證據能力部分：⒈按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。

而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。

該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。

所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。

故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。

故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響。

又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。

故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院九十六年度台上字第四七二八號判決可資參照）。

因此本案相關證人之警詢筆錄縱於九十二年九月一日修正刑事訴訟法施行前為證述，並不當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項等規定，判斷是否具有證據能力，併此敘明。

⒉按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

又按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。

身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

到庭後無正當理由拒絕陳述者。

刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。

本件證人即共同被告張泰城前於警詢中之陳述與其於原審及本院前審之供詞不符，而證人張泰城於本院本審審理時，業已遷出國外，現住居所不明，有其個人基本資料查詢結果一份在卷可稽（見本院本審卷第四六頁），是證人張泰城因所在不明而無法傳喚，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且較無來自其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護共同被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自具有證據能力。

⒊復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；

又犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；

證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；

又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條（修正前）之立法原意，尤有害於被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權。

故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院八十七年度台上字第三四七三號判決參照）。

經查：①證人乙○○雖於警詢時證稱其有到其母親周張銀墳墓前查看，確實有遭人破壞之痕跡，土質已鬆軟許多，其不認識被告等人，但知道第三公墓發現有人盜墓，其認為係被告等所為等語（見他字第二一二二號卷第三七、三八頁筆錄），證人甲○○雖於警詢時證稱經查看其母親吳張村墳墓結果，發現有被挖掘之新痕跡，且土質已鬆軟許多，其不認識被告等人，但知道第三公墓發現有人盜墓其認為係被告等所為等語（見偵字第二三四三二號卷第一０、一一頁筆錄），上開警詢筆錄中證人乙○○、甲○○就墳墓遭破壞之結果縱可認係親身見聞，然就何人所為並無親身見聞，且證人乙○○、甲○○於偵查中均未經傳訊，於原審及本院前審審理中經依職權傳訊復均未到庭陳述，查無其等於審判外之陳述該當刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定之傳聞證據例外情狀，被告等復抗辯該等警詢筆錄不具證據能力，亦不符同法第一百五十九條之五之規定，是依上開說明，證人乙○○、甲○○於審判外之陳述均不具有證據能力。

②證人即金永益銀樓負責人葉松盛雖於警詢時證稱被告丙○○曾拿金飾前去其所經營之金永益銀樓典當買賣等語（見他字第二一二二號卷第三九頁筆錄），然證人葉松盛於原審調查時結證稱：被告丙○○等人未曾至金永益銀樓，亦未曾去該銀樓典當或買賣金飾等語（見原審卷第六二頁筆錄），證人葉松盛於警詢時所為陳述與原審審判中不符，其先前之陳述雖屬證明本案犯罪事實存否所必要者，然查無具有較可信之特別情況，亦無其他上開規定之傳聞證據例外情狀，依上開說明，證人葉松盛於審判外之陳述不具有證據能力。

③證人己○於警詢時證稱：其有到其母親謝魏招治墳墓前查看，墳墓確實有遭人破壞之痕跡，土質已鬆軟許多，其不認識被告等人，但據其所知道第三公墓已發現有人盜墓，應該係被告等所為，其擔心其母親之墳墓是否亦遭被告破壞等語（見他字第二一二二號卷第三五、三四頁筆錄）。

其中關於證人己○於警詢時陳述盜墓應該是被告等所為，其擔心其母親墳墓是否亦遭被告等人破壞一節，其於原審訊問時結證稱是警局通知後始到場查看，其不知係何人所為等語，是該節審判外陳述之證詞核屬其個人意見或推測之詞，復查無實際經驗為基礎，應無證據能力。

又關於亡者謝魏招治之墳墓業遭破壞一節，復經證人己○於原審調查及審理中結證在卷，並均予被告及選任辯護人表示意見或行詰問之程序保障，證人己○先後均證稱其有到場查看墳墓等語，該部分證言屬其親身見聞，容非傳聞證據，無違上開說明意旨，應認具有證據能力。

④證人即警員張岳軫於原審審理時證稱：證人葉松盛在警詢時有提到丙○○或是戊○○他們也有跟林坤彬一起去典當，他們怕一個人去會獨吞，價錢會亂報，所以他們均二人一起去，一開始葉松盛有留紀錄，後來很熟就沒有留紀錄等語（見原審卷第七七頁筆錄）。

因上開證人以聞自原始證人葉松盛在審判外之陳述作為內容之陳述，其並未親自聞見或經歷其所陳述之典當事實，該部分即屬傳聞證據而不具證據能力。

⒋被告戊○○於原審及本院前審審理中抗辯稱，其於警詢時所為不利於己之自白，係出於警方之刑求，該自白無證據能力，不得做為認定犯罪之依據云云，查：①證人即查獲本案之警員陳春霖於原審審理時結證稱：警方查獲後直接將被告等人帶回第一分局，做初步之訊問，並檢視他們身上之衣物，被告戊○○拒絕夜間訊問，就讓他休息，到天亮時，被告戊○○說要帶警方去盜墓現場查証，其與另二位偵查員莊聰敏、黃仁和就帶戊○○於上午六點多一同去員林鎮第三公墓盜墓現場，到達現場後，被告戊○○就指出有遭破壞三座墳墓並盜取殮物的地方，警方有照相存證，附在跟監日誌之後，一座墳墓照二張，再回到警局由警員丁效維製作筆錄，在警局並沒有毆打戊○○，有讓他休息及睡覺，也有供應中餐，並無刑求及疲勞訊問之事；

證人丁效維並沒有陪同前去第三公墓現場查證；

他字第二一二二號卷第四八至第五十頁跟監日誌所附之六張照片中，頭二張照片是同一個墳墓是亡者謝魏招治之墳墓，次二張是亡者是陳惟王墳墓，最後二張是亡者黃連燕花的墳墓。

第一張照片右側第一位是被告戊○○，第二位是其本人，左側拿攝影機是莊聰敏偵查員，最後一頁上面一張照片左側背影是其本人，下面那一張照片右側是其本人，次一位是被告戊○○，照片是黃仁和偵查員照的，第一張照片上被告戊○○手勢相握是在抽香煙；

其與莊聰敏、黃仁和偵查員之前均未前往該三墳墓所在地等語（見原審卷第二二六頁至第二三一頁）。

②證人即為被告戊○○製作警詢筆錄之警員丁效維於原審審理時就製作筆錄過程所結證稱：被告戊○○之警詢筆錄均由其製作，均依被告戊○○之自由意志所述而為記載，製作第一份警詢筆錄時（即九十一年十一月八日二時十分至二十分），被告戊○○拒絕夜間訊問要休息，其做完人別訊問後即讓被告戊○○休息；

第二份警詢筆錄（即同日八時四十分至十一時二十分）是被告戊○○帶警方去墓地查證回來後才製作的；

其沒有去現場，其都是根據被告戊○○所述記載等語（見原審卷第二二七頁、第二二八頁、第二三七頁筆錄）。

③被告戊○○於前開時、地查獲後之九十一年十一月八日二時十分至二十分警詢時供稱：「（問：現在是深夜你是否願意接受警方偵訊？）答：我想休息」等語；

於同日八時四十分至十一時二十分警詢時供稱：「（問：你現在精神狀況是否正常？）答：均正常」等語；

於同日十五時十分至三十分警詢時供稱：「（問：你現在精神狀況是否正常？）答：均正常，但是很想睡覺」「（問：你於九十一年十一月八日凌晨二時十分及八時四十分許製作之筆錄是否均實在？）答：實在無誤」「（問：你於何時帶同警方至彰化縣員林鎮○○路○段員林鎮第三公墓查證你所指認竊盜之墳墓？）答：我是於九十一年十一月八日七時三十分許我帶同警方前往上記處所找尋遭我們挖墳之墓穴」等語（見他字第二一二二號卷第二五、二六、二九頁筆錄）。

④本院綜合：Ⅰ上開警詢筆錄揭示之製作時間、過程與證人陳春霖、丁孝維證述之本案查證及筆錄製作過程之先後順序互核相符，而被告戊○○先後三次製作筆錄時間並非連續不間斷進行，第一次警詢筆錄係因被告戊○○拒絕夜間訊問而告終止，後續筆錄之製作係分別於同日八時四十分至十一時二十分及十五時十分至十五時三十分時段進行之，並未於夜間及中午行之，亦與證人丁孝維及陳春霖證稱有讓被告戊○○休息等情相符，難認被告戊○○有遭疲勞訊問之情事。

Ⅱ被告戊○○在他字第二一二二號卷第四八頁所附上位部分照片中所示現場情狀，被告戊○○當時係呈現抽菸狀態，以當時在第三公墓進行查證之情況而言，一名員警在場拍照蒐證，一名員警在場攝影蒐證，證人陳春霖持筆紙記錄蒐證，被告戊○○尚能於警方蒐證過程中在亡者謝魏招治墳墓前自如抽菸，難認其自由意志有何遭到限制或剝奪之情狀。

Ⅲ證人即製作被告戊○○後續警詢筆錄之員警丁孝維當時並未陪同到場蒐證，對於蒐證之過程及相關細節應不知情，被告戊○○之後續警詢筆錄亦非由前去現場蒐證之員警所製作，其筆錄之製作係由未前往蒐證現場之第三人行之，製作過程當具有相當客觀之憑信性。

Ⅳ被告丙○○於同日警詢時即否認犯行，未供承任何犯罪情狀，在上揭製作筆錄流程中，證人丁孝維實無從預知被告戊○○欲供之內容為何等情，足認被告戊○○於警詢中之自白確非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為自白，自應有證據能力，是被告戊○○所辯其於警詢中之自白不具證據能力一節，無足採認。

㈢被告戊○○於警詢時白白及供證：被告丙○○邀伊一同加入盜墓，由被告丙○○選定墳墓後，將土鏟、鑿子、鋸子、口罩、手電筒、手套等工具放在墳墓前，以土鏟在墳墓上方之土挖開一個約五、六十公分見方寬之坑，挖到剛好是棺木側面較薄處，再用鑿子鑿開一個洞，而因為死者有屍臭，被告丙○○口戴口罩後，手戴手套並以手電筒照明棺木中，伸手進入棺材內拔取死者所穿戴之金飾戒子，取出後再將金飾裝入塑膠袋內，以清水清洗後再放入另一個袋子帶回，被告丙○○會再將墳墓外觀復原後即離開現場，伊因為不敢接近死者，所以負責幫被告丙○○把風，所竊得之金飾交由被告丙○○銷贓；

有一次是在九十一年十一月五日，在員林鎮挖掘墳墓；

伊於九十一年十一月八日七時三十分許帶同警方前往彰化縣員林鎮○○路○段員林鎮第三公墓找尋其等挖墳之墓穴，共查獲有死者陳惟王、謝魏招治及黃連燕花等三處墳墓，有二個墳墓雜草已長得很長，另一個墳墓雜草較短，但是遭挖掘破壞之痕跡仍然可見等語（見他字第二一二二號卷第二六至三十頁筆錄）。

再參酌：⒈證人即死者謝魏招治之家屬己○於原審審理中結證稱：伊母親謝魏招治於九十年二月間過世，喪葬事宜由伊及伊兄長一起辦理，葬於上址員林鎮第三公墓，死者所用之棺木是伊購買的，是南洋杉材質，價值五萬多元，棺木不會自己損壞，警局告知伊後，伊有到現場查看，墳墓墓土有被挖開，死者之棺木有被打一個洞，洞是四角的洞（如偵字第二三四三二號卷第四八頁照片所示之洞），手可以伸進去，陪葬品也被偷走，有三枚金戒指及一個金手環遭竊取，玉手環及金耳環未遭竊取，陪葬品之前就買的，由伊及家人戴上去，從墳墓外觀不仔細看看不出棺木有遭破壞的痕跡，因為墓地上之韓國草有被重新鋪上去，土質較鬆軟，用手就可以把那一部分的土挖開等語（見原審卷第六一頁、第二０五至二０七頁筆）。

⒉依卷附九十一年十二月一日拍攝之死者謝魏招治墳墓現場照片（見偵字第二三四三二號卷第四四至五十頁）觀之，該墓地係於九十一年十二月一日，派員開挖而現出棺木現狀，該棺木側面確如被告戊○○於前開九十一年十一月八日警詢時所供，鑿有一洞等情。

查本件棺木原於墓土覆蓋之下，而於戊○○為上開自白時，尚未開挖，其具體狀態尚為家屬及警方所不知，苟無前開盜墓事實，被告戊○○如何能於開挖前得知棺木之具體狀態。

⒊被告戊○○供述死者謝魏招治之墳墓及殮物狀態、金飾遭盜取之現狀，與證人己○證述其事後到場勘查死者謝魏招治之墳墓及殮物狀態大致相符，已見前述，且墓地所呈現之雜草狀態尚新，堪信勘查之現狀係近期中所為而造成之，證人己○係死者謝魏招治之子，其親自為死者購置棺木、穿戴金飾等殮物，經手死者喪葬事宜，此係其親身經歷，又基於人倫之常，證人己○當知悉其母親墳墓座落地點、方位及殮物擺置等細節，參以上址第三公墓係供不特定公眾使用之墓園，並非專供特定家屬或家族使用之私人墓園，且該墓園雖屬公眾得出入之場所，然其場所性質並非公眾經常出入的場所，僅於清明時節或特定時日由各亡者之家屬專就亡者埋葬所在墓地進行祭拜或整理，相對於此，被告戊○○與死者謝魏招治既非血緣至親關係，證人己○證稱不識被告戊○○，復無親屬關係，且徵諸苟非被告戊○○為警查獲前曾前往死者謝魏招治墳墓所在，被告戊○○如何能如此精確且清楚供述、指認與證人己○證述一致之死者謝魏招治之墳墓所在地點、方位。

⒋證人即陪同被告戊○○前去勘查上址第三公墓之臺中市警察局第一分局員警陳春霖到庭結證稱：他字第二一二二號卷第四八至第五十頁跟監日誌所附之六張照片中，頭二張照片是同一位死者謝魏招治之墳墓，次二張也是同一位死者陳惟王之墳墓，最後二張也是同一位死者黃連燕花的墳墓，其與另二位陪同到場勘查之員警之前均未到過上址第三公墓，此三座墳墓從外觀看不出來有被挖過的痕跡，車子無法直接到該三墳墓所在，之前跟監時並沒有到過這三處墳墓，只有跟監到過外圍三、四百公尺外環道路，當天是被告戊○○帶警方去該三處墳墓的，此外沒有在勘查其他墳墓，如果沒有被告戊○○帶警方去，其等找不到該三處墳墓等語（見原審卷第二三０至二三一頁筆錄），到場員警既非死者謝魏招治之家屬，且其等所勘查之地點係位於彰化縣員林鎮，亦非其等平常職務管轄範圍之臺中市境，再依卷附之跟監日誌記載所示（見他字第二一二二號卷第四七頁），其中第六項僅記載：被告等人曾駕車行至上址第三公墓處，被告丙○○及戊○○下車進入墓地等情，並未記載有關上開特定死者墳墓之跟監紀錄，從而，於查獲被告等人後到場勘查之證人陳春霖及警員黃仁和、莊聰敏，若非由被告戊○○帶領，其等實無從事先知悉死者謝魏招治墳墓精確座落之所在地點及方位，且經實地勘查結果，確有墳墓遭開挖之情事。

⒌又證人即警員丁效維於原審時到庭證稱：伊製作戊○○第二次筆錄後，再製作己○筆錄時，才問戊○○盜挖謝魏招治之墳墓是在何時，戊○○說是在九十一年十一月五日盜挖的，所以伊才問己○「戊○○供認渠負責把風與丙○○兩人於九十一年十一月五日所挖墓盜寶之墳墓係你母親的墳墓，是否無誤？」，另戊○○第二次警詢筆錄記載第「五」公墓部分，應該是第「三」公墓之誤記等語（見原審卷第二二七頁筆錄）。

⒍綜上，堪認被告戊○○就於警詢之自白與事實相符。

因此被告丙○○、戊○○二人確於九十一年十一月五日某時，至彰化縣員林鎮第三公墓，共同發掘謝魏招治之墳墓而盜取殮物之事實堪予認定。

被告丙○○、戊○○二人上開所辯，核係事後卸責之詞，不足採信，應依法論科。

二、被告二人行為後，刑法業於民國九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。

修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

即由修正前之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，以與刑法第一條罪刑法定主義契合，並貫徹法律禁止溯及既往原則（參見刑法第二條立法理由說明一），且係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（參照最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議）。

依上述說明，倘被告行為後，處罰行為所適用之法律有修正之情形，即應先行審認是否屬法律變更，以決定應否依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較說明，再依比較結果，分別依同條第一項前段抑但書規定，為適用修正前之行為時法抑有利於被告之修正後裁判時法（包括中間法）之依據。

至最高法院九十五年十一月七日、九十五年度第二十一次刑事庭會議決議第一項，係就若干修正後條文，僅為純文字修正，或為法理、既定見解之明文化者，認均非屬法律之變更，故一律適用裁判時法，此有該決議文可稽，自非以修正後法律對被告並無有利、不利情形時，認應適用裁判時法之謂。

攸關刑法第二條第一項之新舊法比較適用，應予辨別釐清（最高法院九十六年度台上字第四九二一號判決可資參照）。

查與本案有關之修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將「陰謀犯」、「預備犯」排除於共同正犯範圍之外（見刑法第二十八條立法理由說明），修正前後共同正犯之定義及範圍已有不同，比較上述修正前、後之法律，就本案而言，修正後刑法並非較有利於被告二人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法共同正犯之規定。

三、按護身護棺之物皆屬殯殮之具，故棺槨衣衾均應認為殮物；發掘墳墓時，並挖損棺木，該棺木既殮有屍體，即屬殮物之一種，自應構成刑法第二百四十九條第二項之罪，至挖損之棺木，雖係他人之物，但其損壞之罪責，已包含於損壞殮物之內，不應再依同法第三百五十四條從一重處斷；

又發掘墳墓時，並盜取殮物，其竊取財物之罪責，已包含於盜取殮物之內，不應再依同法竊盜罪從一重處斷。

最高法院十八年度上字第八九一號、三十一年度上字第二三三四號、五十七年度台上字第三五０一號判例意旨可資參照。

是核被告丙○○、戊○○所為，均係犯刑法第二百四十九條第二項之發掘墳墓而盜取殮物罪。

被告等損壞之罪責，已包含於損壞殮物之內，竊盜財物之罪責，亦包含於盜取殮物之內，其等損壞殮物後復盜取殮物，損壞之低度行為為盜取之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告二人間就上開犯罪行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、原審就被告二人侵害墳墓部分予以論罪科刑固非無見，惟原判決誤認被告二人與同案被告吳琛斌間成立共同正犯（吳琛斌業經本院前審判決無罪確定）尚有未洽。

被告丙○○、戊○○上訴意旨否認犯罪固不足取，惟原判決既有上開可議之處即屬無可維持，應予撤銷改判。

查被告丙○○有恐嚇、詐欺、違反動產擔保交易法前科，被告戊○○有恐嚇、竊盜、妨害自由等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份附卷可憑，素行非佳，被告等二人犯本案時均年逾四十，係有相當社會智識及經驗之人，對於往生者及其家屬之禮儀習俗衡情均應瞭解並予尊重，竟罔顧讓亡者安息之民情風俗、家屬感念故人之追思所繫，貪圖陪葬品等殮物之所得，即發掘往生者之墳墓，破壞棺木，盜取殮物，除造成可見有形墳墓、殮物之損害外，並造成家屬於痛失親人承受無限感傷後，再次無端遭臨精神上之打擊，嚴重違反社會善良風俗，犯後均否認犯行，毫無悔意，檢察官上訴意旨，認原審就被告二人僅量處低度刑尚屬過輕，應屬有據，爰審酌上情，暨被告等所得財物非鉅、被告丙○○就本案犯行居於主導地位，情節較重等等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

再查被告丙○○之宣告刑雖逾有期徒刑一年六月，惟其所犯刑法第二百四十九條第二項之罪，非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項所列舉之罪，故不受該條不予減刑之限制，復查被告二人之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，所犯之罪均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之減刑條件，爰各依法予以減刑二分之一。

扣案的金紙及手套，被告丙○○雖供稱為其所有，惟查該扣案物均係於上開被告等為警查獲時、地自車上啟出，並非於上址第三公墓所取得，上址第三公墓亦經搜尋犯罪工具無著，且該扣案物均尚未經使用，尚難認扣案之金紙或手套係使用或預備使用於發掘死者謝魏招治墳墓之用，與本案查無直接關聯；

而未扣案之土鏟、鑿子、鋸子、口罩等物，雖係供犯罪所用之物，惟查無何人所有，形體不明，為免將來執行困難，爰均不另為沒收宣告之諭知。

五、至公訴意旨另以：被告丙○○、戊○○自九十一年十月間某日至同年十一月七日止，以同一方法，在彰化縣員林鎮第三公墓盜取不詳姓名之墓多處，而認被告等涉有連續發掘墳墓而盜取殮物罪嫌等語。

惟按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。

經查：㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

公訴人於起訴書中除亡者謝魏招治外，並未明確記載其他姓名亡者之墳墓亦遭發掘、損壞或盜取，均略以不詳姓名代之，起訴之被害事實不明確。

㈡被告戊○○於警詢中，就死者陳惟王、黃連燕花墳墓所為之自白部分，無其他證據足佐。

㈢縱以被告戊○○於警詢中自白之死者陳惟王、黃連燕花或證人乙○○指證之周張銀、證人甲○○指證之吳張村等處墳墓為據，然證人乙○○、甲○○之警詢筆錄經核無證據能力已如前述，其證述內容亦非指證被告戊○○另自白之死者陳惟王、黃連燕花之墳墓，而前揭四處墳墓之狀態均未經檢察官就現場勘查紀錄、照片、家屬證述或其他必要之證據提出證明參佐，無從認定被告戊○○之自白與事實是否相符，且證人乙○○、甲○○於原審及本院前審審理時均經傳喚而未到庭。

此外，復查無其他證明被告等連續犯行之積極證據，徵諸前開說明，被告等此部分犯嫌尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前述起訴成罪之發掘墳墓而盜取殮物罪部分犯行，有修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

六、被告張泰城經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前第二十八條、第二百四十九條第二項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第二項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 張 靜 琪
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
附錄法條：
刑法第二百四十九條
發掘墳墓而損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處三年以上十年以下有期徒刑。
發掘墳墓而損壞、遺棄、或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處一年以上七年以下有期徒刑。