臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上更(一),287,20071122,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第287號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 何志揚 律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣南投地方法院93年度訴字第373號，中華民國93年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第1631號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年捌月。

扣案之榔頭、虎頭鉗、尖嘴鉗、鋼釘、一字形破壞起子、Ｔ字型破壞起子、手電筒各壹支、扳手叄支、一字形起子貳支、十字起子叁支、無線電對講機壹台、棉質手套壹副、黑色尼龍包壹只，均沒收。

事 實

一、丙○○曾於民國九十一年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月，於九十二年三月三十一日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，復與許賀誠（由原審改依簡易程序審理）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十三年五月十六日凌晨三時二十分許，駕駛車號不詳之自用小客車，共同前往南投縣竹山鎮○○路二十六之八之一號騎樓下，由丙○○以客觀上可作為兇器使用之榔頭一支、虎頭鉗一支、尖嘴鉗一支、扳手三支、一字形起子二支、十字起子三支、鋼釘一支、一字形破壞起子一支、Ｔ字型破壞起子一支及無線電對講機二台等工具，欲竊取乙○○所有之車牌號碼ＱＭ─○六七九號自用小客車，許賀誠則駕駛該不詳車號之自小客車，並持丙○○所交付之無線電對講機一台（未扣案）在附近把風，隨時準備接應，丙○○先以一字起子打破車窗進入車內，再將該車輛之手剎車放掉，順勢倒車駛向鯉南路之馬路上，再徒手將該車推向馬路旁，得手後，始以榔頭及一字起子破壞汽車電門，嗣因敲打聲響太大，驚醒乙○○，乙○○乃打開住處窗戶喝斥丙○○「你在幹什麼」等語，詎丙○○竟未離開現場，試圖發動該汽車引擎，乙○○乃自家中衝出，前往該車輛停放處，丙○○方從車內欲往車外逃跑，並以行動電話，撥打許賀誠之行動電話，請求許賀誠前往竊車之地點接應，乙○○為逮捕丙○○，遂用手勒住丙○○脖子，丙○○為求掙脫，是用手欲撥開乙○○的手，惟仍為乙○○所制伏，嗣乙○○之家人報警，經警至現場當場查獲丙○○，並扣得丙○○所有供犯罪所用之工具榔頭一支、虎頭鉗一支、尖嘴鉗一支、扳手三支、一字形起子二支、十字起子三支、鋼釘一支、一字形破壞起子一支、Ｔ字型破壞起子一支、手電筒一支、無線電對講機一台（另一台未扣案）、棉質手套一副、黑色尼龍包一只。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告丙○○坦承不諱，核與其於偵查、原審及本院前審供述情節相符，與證人乙○○於本院證述之情節亦相符合，且有案發現場錄影畫面之影像光碟一片、擷取畫面照片五張及現場照片七張、犯罪工具照片三張、本院前審勘驗光碟筆錄（本院前審卷第六十三頁）在卷可參，復有犯罪事實欄所示扣案之物品可資佐證，足徵被告前揭自白確與事實相符。

綜上，本案事證已臻明確，被告上揭犯行至堪認定。

二、按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為標準，本案被告打破車窗進入車內，將手煞車放掉，將車推離現場，有本院前審勘驗光碟筆錄所記載可憑（見本院前審卷第六十三頁），被告竊得之車輛，既已將該車移置於其實力支配之下，不論有無發動引擎，應屬竊盜既遂罪。

核被告所為係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。

公訴意旨認被告係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，而有同法第三百二十一條第一項第三款之加重情形，應論以同法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條（詳后）。

被告與原審同案被告許賀誠有犯意之聯絡及行為之分擔，是為共同正犯。

又被告曾於九十一年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，並於九十二年三月三十一日易科罰金執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄各一份在卷可參，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。

原審判決認被告攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕當場施以強暴之行為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，而有同法第三百二十一條第一項第三款之加重情形，應論以同法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪，即有未當，檢察官上訴指摘原審判決認被告所犯竊盜罪尚屬未遂部分不當，及被告上訴否認強盜犯行，均非無理由，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告素行、犯罪之動機、手段、犯後已與被害人達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

扣案之榔頭一支、虎頭鉗一支、尖嘴鉗一支、扳手三支、一字形起子二支、十字起子三支、鋼釘一支、一字形破壞起子一支、Ｔ字型破壞起子一支、手電筒一支、無線電對講機一台、棉質手套一副、黑色尼龍包一只，為被告所有，供竊盜所用之工具，均依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之，至扣案之電池二顆，核與本案並無直接關連，又非屬違禁物，即與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收。

三、㈠本件公訴意旨以楊傳賜為脫免逮捕，竟與乙○○發生扭打，並以竊車之工具六角扳手（前端已磨尖）一把，刺向乙○○之右大腿，而施強暴之行為，致乙○○右大腿受有五公分長之傷口（傷害部分未據告訴），而認被告所為係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，而有同法第三百二十一條第一項第三款之加重情形，應論以同法第三百三十條第二項之加重強盜未遂罪云云。

㈡訊據被告堅詞否認有以六角扳手刺傷證人乙○○右大腿及與之發生扭打之事實，並以當時被害人用手勒住伊脖子，伊一手要將乙○○撥開，一手拿行動電話，沒有要傷害乙○○，只是想要掙脫乙○○的手，離開現場等語為辯。

㈢本件公訴意旨認被告犯加重強盜未遂罪，係以證人乙○○於警詢、偵查中之證述為據，惟按刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。

故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（參考司法院釋字第六三０號解釋意旨）；

至於是否「不能抗拒」，又應以通常人之心理狀態為準；

如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。

而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準；

又所謂不能抗拒，祇須行為人所施之暴力已足使被害人本人主觀上受到壓制無法抗拒為已足，至客觀上是否已達一般人皆不能抗拒之程度，則非所問。

（參考最高法院九十六年度台上字第四六四０號判決、九十六年度台上字第四四０九號判決意旨），經查證人乙○○於本院結證：「辯護人問：（提示原審卷第八十四到八十六頁《你在偵訊中所述被告與你發生扭打，在扭打中，被告用磨尖六角扳手刺你的右大腿兩下是否屬實？》當時我是有這樣說，是到警察局看到那支六角扳手，回想扭打的過程，認為是被那支六角扳手所刺傷，才會這樣講。

《你在警訊中被告用六角扳手刺傷你腿，你忍痛抓住他是否屬實？》我當時用手勒住他的脖子，．．．，但無法確定他是否用六角扳手刺我。

我在警局這樣說，可能是一時氣憤，而且在警局看到那隻六角扳手，我不確定他用什麼傷我，但我確實有受傷。」

、「（受命法官問：為何你身上會有傷？）事後才發現有傷。」

，可知證人乙○○並不確定被告是否用六角扳手刺傷伊，其於警訊及偵查中所述遭被告持六角扳手刺傷等語，應屬被害人臆測之詞，自難執其於警詢、偵訊時所為臆測之證言，認定被告確有用六角扳手刺傷被害人之事。

次查，證人乙○○於本院審理時亦結證稱：「他可能只是要掙脫，我用手勒住他的脖子，應該是他要跑，我要抓他，不讓他跑。」

、「（受命法官問：被告有無何積極打你或傷害你的動作？）他只是要甩開，要跑這樣子，很出力。」

、「（受命法官問：剛才你說你用手勒住被告他的脖子，他只是想要跑而已？）對。」

、「（審判長問：你說被告要跑，你用手勒住被告的脖子，你們二人有無倒在地上？）沒有。

邊走邊抓。」

、「（審判長問：被告有無打你？用手踢你？你說激烈，何種激烈法？）他一直要跑，我勒住他，我記得他有打電話而已。」

，足見被告於遭證人乙○○逮捕之過程中，並無任何故意積極對於證人乙○○施以強暴行為之舉措，而僅係消極欲掙脫，證人乙○○亦未喪失行動自主之能力，而陷於不能抗拒之程度，核與刑法第三百二十九條準強盜罪之構成要件不符。

綜上可知，被告所為之辯解應可採信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有因脫免逮捕，而對證人乙○○施以積極之強暴、脅迫之行為，是被告所為尚不構成準強盜犯行。

公訴人及上訴人認被告所為係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，尚有未洽，亦併敘明。

四、按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。

查九十四年二月二日修正公布，而於九十五年七月一日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。

其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；

而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；

二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告與許賀誠共同基於竊盜犯意之聯絡，由被告下手「實行」竊盜犯行，由許賀誠把風接應，而共犯竊盜罪之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。

又新刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。

但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯竊盜罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。

依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題，附此說明（參考最高法院九十五年台上字第五五八九號判決意旨）。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第3款、第28條、第47第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日