臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上更(一),295,20071121,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第295號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺中監獄
選任辯護人 洪嘉鴻律師
鄭晃奇律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度重訴字第1606號中華民國95年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第3518號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍部分撤銷。

甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之改造90手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、直徑約7‧9mm金屬彈頭之土造子彈玖顆、直徑9．2mm金屬彈頭之土造子彈伍顆及口徑9mm制式子彈壹顆均沒收。

事 實

一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得非法持有，竟於民國（下同）94年8、9月間，在彰化市火車站附近不詳遊戲店內，購入可發射子彈具有殺傷力之仿CLOCK廠27型半自動手槍改造之90手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及直徑約7‧9mm金屬彈頭之土造子彈13顆、直徑9．2mm金屬彈頭之土造子彈6顆、口徑9mm制式子彈1顆，而未經許可持有之；

嗣後並於95年2月初，將上開槍彈交予乙○○（同案被告，業經判決確定）保管，2人並一起將該槍彈埋藏在乙○○位於彰化縣花壇鄉秀水巷183號住處屋後之山坡土堆內，乙○○於95年2月11日，將上開槍彈自土堆內起出，以塑膠袋、紙盒包封後，持往其不知情之友人許明明、曾素月位於彰化市○○路○段521巷10號9樓住處，並藏放在許明明房間之床頭櫃內。

嗣因乙○○與甲○○等人因另犯擄人勒贖案件（均經判決確定），經警於95年2 月15日下午2時許，在台中市○○路○段93巷42弄14之2號7樓拘提乙○○，同日下午2時45分許，在台中市北屯區○○○路216號查獲甲○○，乙○○並帶警於同日下午5時許，前往彰化市○○路○段521巷10號9樓，起出上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具直徑約7‧9mm 金屬彈頭之土造子彈13顆、直徑9．2mm金屬彈頭之土造子彈6顆及口徑9mm制式子彈1顆等物。

二、案經臺中市警察局第六分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第156條第2項原規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

於92年2月6日公布修正刑事訴訟法時，將第156條第2項修正為：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。

以被告自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。

是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。

若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第156條第2項之規定有違。

故法院必須將共同被告改依訊問證人之程序，命其具結，進行交互詰問。

至於「非共同被告之共犯」，法院亦係以「證人身分」（非以「共犯」之名義）傳喚到庭，命其具結，進行交互詰問，以獲得證言之證據資料。

一般證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

再按刑事訴訟法第287條之1第1項規定「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併」、第2項規定「前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」

是以刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。

從而以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場陳述並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院94年度臺上字第7087號判決參照）。

查本案共同被告乙○○就被告甲○○犯罪事實之陳述，業於原審審判期日，以證人身分在庭陳述，並接受檢察官及相關被告或辯護人之詰問，是依上開說明，證人乙○○就上開相關被告犯罪事實之陳述，自得為證據。

二、次按被告以外之人（包括共同被告、被害人、證人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條之2定有明文。

又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。

證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況；

而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆。

本件證人即共同被告乙○○於警詢時所供與其在原審審理或本院審理時之陳述部分不符，查其於警詢時之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，堪認並無不法取供情形，復參酌其於警詢時之陳述，係在到案後所為，距案發日近，且無來自本案被告甲○○在場之壓力，或事後串謀而故為迴護之機會，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，是其於警詢之供述，亦認具有證據能力。

三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本案證人許明明、曾素月於檢察官偵查時所製作之筆錄，均已告知上開證人作證義務之要旨，並經證人具結簽名於後，並無證據顯示有不法取供之情形，被告及選任辯護人亦未合理釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對其於94年間在彰化火車站遊戲店購買槍枝1枝，其後持往共同被告乙○○住處後山埋藏之事實固供承不諱，惟矢口否認有持有槍彈之犯行，辯稱：伊當時僅係購買1枝未經改造之道具槍，該槍之槍管並未換裝貫通，並無殺傷力，95年2月間伊將該道具槍持往乙○○住處玩賞後將槍枝留在該處，其後乙○○有無將之改造，伊並不知情；

另本案在曾素月住處同時起獲之其他槍彈，亦非伊交予乙○○之物，伊不知另外之槍彈究竟何來云云。

二、經查：

(一)上開扣案槍枝及子彈係被告甲○○購買後交予共同被告乙○○寄藏之事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵訊及原審初訊時坦承：系爭槍彈係乙○○叫伊去買的，在彰化火車站旁花幾千元去買的，是伊自己放在乙○○秀水巷住家後面的土堆，只有伊和乙○○知道等語不諱，並經證人即同案被告乙○○於警詢及偵查時供稱：扣案槍彈均係甲○○託伊之物，他拿到伊秀水巷住處等語屬實，復據證人許明明、曾素月於警詢及偵查時證述明確，雖同案被告乙○○於原審95 年6月8日初訊時改稱：系爭槍彈係伊一位堂兄施經文（已死亡）所交付云云，惟被告甲○○於同日原審隔離訊問時，仍供稱系爭槍彈是乙○○叫伊去買的，顯見同案被告乙○○上開翻異之詞，核係迴護被告甲○○之詞，無可採信。

(二)被告甲○○於警訊、偵查及審理中雖否認持有改造槍枝，辯稱：當時係購買未經改造之道具槍，其並未改造該槍，是否乙○○拿去改造，伊就不知道了云云。

然查：①被告甲○○將該槍持往同案被告乙○○住處，2人並一同將該槍埋在後山土堆之事實，為被告甲○○及同案被告乙○○2人於本院審理時供陳一致，稽諸常情，苟如被告甲○○所辯所交付之物，既僅係一般遊戲店均可購得之道具槍，則其2人又何需大費周章將之埋藏於屋後山坡土堆內？被告甲○○所辯，顯與常情有違，難以採信，足徵被告甲○○當時將槍枝交予同案被告乙○○時，應係已具殺傷力之改造手槍。

②證人即同案被告乙○○於警訊、偵查時一再證稱扣案槍彈均係被告甲○○所寄藏等語明確，並未言及其曾將槍管放入槍枝內云云（參警卷第32頁背面、第3518號偵卷第46頁），嗣於原審審理及本院審理時則改稱：被告甲○○所交付之槍枝原係道具槍，係其於95年2月間將槍管放到槍裏云云（參原審卷⑵第243頁及本院96年11月7日審判筆錄），而其於本院審理時就本件槍枝換裝槍管過程雖供證：「是道具槍的槍管，我已經把它丟掉了，該道具槍槍管是金屬類，我認為沒有作用，才將之丟掉，我當時只是將滑套卸下來，將原來的槍管拿掉，然後再放入另一支槍管」云云，然經本院當庭請其拆卸組裝扣案之改造手槍，證人乙○○於取出槍管後，歷時十餘分鐘之久，卻仍無法將該槍枝組裝回復（按本院現放回原扣案塑膠包裝袋之槍枝係其拆解後無法組裝之槍枝零件），有本院審判筆錄可參，證人乙○○謂該槍枝槍管係其所更換改造，顯有可疑，所證應屬迴護之詞，亦見被告甲○○此部分所辯並非可採。

(三)又上開扣案槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：「送鑑之改造90手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿CLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；

而送鑑之子彈13顆，認均係具直徑約7‧9mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力；

送鑑之子彈6顆，認均係具直徑約9．2mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；

又送鑑之制式子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，認具殺傷力。」

此有該局95年4月25日刑鑑字第0950028236號槍彈鑑定書1份在卷可稽，此部分事證亦甚明確。

被告甲○○所辯無非卸責之詞，不足採信，其持有槍彈犯行洵堪認定。

本件雖同時在證人曾素月住處查扣霰彈槍及子彈3顆，該3顆子彈固並具有殺傷力（參同上鑑定書），然被告甲○○堅決否認持有該3顆霰彈槍子彈，其於警訊中就此復已供稱：「（問：... 起獲改造克拉克手槍1支、改造空氣長槍1支、改造霰彈槍短槍1支、製式子彈1顆、改造子彈21顆、改造子彈半成品48顆、霰彈子彈3顆等物《詳如扣押物品目錄表》，施嫌於筆錄中供稱遭警查獲之物為你所有，你作何解釋？）... 起獲之槍械，部分槍械是我從彰化火車站旁之金三角生存遊戲店內所購買，克拉克手槍1支、改造子彈21顆、改造子彈半成品48顆，是我放在乙○○家後山土裡埋掉，只有我跟乙○○知道，後來為何跑到曾素月家，且又多那麼多其它槍械我就不曉得了」等語甚明（參警卷第46頁正反面），其就全部扣案槍彈中非關本案之部分已明確予以排除，所供復與同案被告乙○○於本院審理中所證情節相符，是該3顆霰彈槍子彈應非被告甲○○所持有（按此部分亦未經檢察官起訴），併此敘明。

三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行後為之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。

又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。

惟最高法院該次決議內容，並未將易科罰金、易服勞役列入綜合比較之項目範圍內，而係在決議文三之一另作成比較用之標準，是依該決議所稱綜合比較之內容，應係指有關本刑部分之比較原則，而易科罰金、易服勞役係在裁量權行使時，方有比較適用之問題，彼此範圍不同，將之分開作成二階段之比較，應尚無違反該決議所稱「綜合全部罪刑之結果而為比較」之意旨，換言之，就屬於執行事項之易科罰金、易服勞役折算標準之比較適用，仍應採「有利被告」之原則，分別適用有利被告之法律，是以：

(一)槍砲彈藥刀械管制條第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，罰金刑部分之法定刑為併科新臺幣7百萬元以下罰金；

同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，罰金刑部分之法定刑為併科新台幣3百萬元以下罰金，修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，槍砲彈藥刀械管制條第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元。

然依被告甲○○行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金刑最低額為銀元1元，若換算為新臺幣 ，僅為新臺幣3元。

因此，比較上述修正前、後之刑罰法律， 關於罰金刑部分，應以被告甲○○行為時即修正前之法律較 有利於被告。

(二)被告甲○○行為（關於同時持有槍、彈部分）後，刑法第55條前段想像競合犯之規定，亦於94年1月7日修正公布為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。

則被告甲○○之犯行，行為後之法律對其較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用較有利於被告甲○○之行為時（即修正前）之法律。

(三)被告甲○○於犯持有槍、彈時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」

，又被告甲○○行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高1百倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元3百元折算1日，經換算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。

惟於95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」

，故比較修正前、後之易服勞役折算標準，如易服勞役之日數未逾六個月時，自以95年7月1日修正公布施行後之規定，較有利於被告李，則依刑法第2條第1項但書，即應適用修正後刑法第42條第3項前段之規定，定其易服勞役之折算標準。

四、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項持有子彈罪。

被告甲○○同時未經許可，持有改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有殺傷力改造手槍罪處斷。

原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告甲○○上開所為係觸犯持有具殺傷力之改造手槍罪及持有子彈罪，原審判決認為係寄藏改造手槍罪及寄藏子彈罪，尚有違誤。

被告甲○○上訴意旨以否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告前即有槍砲案件經法院判刑1年2月緩刑4年，案發時尚在緩刑期間（參其前案紀錄表）、其本件之犯罪動機、所生危害及事後翻異前供否認犯行，難認知所悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，依修正後刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準。

扣案之具有傷殺力之改造90手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之直徑約7‧9mm金屬彈頭之土造子彈9顆、直徑9．2mm金屬彈頭之土造子彈5顆及口徑9mm制式子彈1顆，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至送鑑定時採樣試射之直徑約7‧9 mm金屬彈頭之土造子彈4顆及直徑約9．2mm金屬彈頭之土造子彈1顆，經擊發後，雖留有彈殼5個，惟已失子彈之外形及功能，非屬違禁物，爰不另宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、修正前刑法第55條前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 郭 瑞 祥
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 哲 禎
中 華 民 國 96 年 11 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
【槍砲彈藥刀械管制條例第八條】
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
【槍砲彈藥刀械管制條例第十二條】
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。