臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上更(一),299,20071115,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第299號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 徐文宗律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林雅儒律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第一○三號中華民國九十四年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第九六三號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、丙○○均無罪。
理 由

一、本件公訴意旨略以：上訴人即被告（以下均簡稱為被告）乙○○自民國（下同）六十七年起，即擔任彰化縣竹塘鄉竹塘國小（以下簡稱竹塘國小）之總務主任，負責經辦學校之各項公用工程，為依據法令從事公務之人員；

另被告丙○○則為彰化縣竹塘鄉○○路二十九號「宏隆土木包工業」之負責人，二人間係相識三十餘年之同鄉好友，友誼深厚。

緣彰化縣政府在辦理八十三年度及八十四年度之中央補助地方國民教育經費時，分別核定補助竹塘國小「新建廁所工程」、「教室修建工程」及「新建圍牆工程」之工程經費，依序各為新台幣（下同）一百六十萬元、一百八十萬元及四百萬元。

詎被告乙○○身為竹塘國小之教師兼總務主任，身負經辦該學校之各項公用工程事務，竟不思廉能自持以為師表，因自利及私誼，於辦理前開工程時，與被告丙○○相互商議、勾結，為下列之舞弊情事，認被告乙○○下列所為，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪及刑法第一百三十二條之洩漏國防以外秘密罪，認被告丙○○所為，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十條第一項之違背職務行賄罪。

公訴人指訴被告乙○○、丙○○二人之犯罪情形如下：

（一）「新建廁所工程」部分：①本件工程之核定預算數額為一百六十萬元，依彰化縣府八十三年彰府主二字第九五六一一號函修正之「彰化縣政府暨所屬各機關辦理營繕工程補充規定」（以下簡稱：營繕工程補充規定）第四點之一之規定，營繕工程限額在五十萬元以上未滿二百五十萬元者，除機關首長認為必要時，得依第四點方式辦理公開比價外，應通知比價。

②被告乙○○於學校獲縣府核定補助本件工程之預算後，即開始著手辦理本件工程之發包與施工事宜（先委由吳伸郎建築師事務所進行規劃）。

其明知彰化縣轄區內殷實且有營繕本項工程能力之廠商眾多，竟未實際加以評估及訪查，即基於違背職務收取回扣之概括犯意，找被告丙○○謀議標取本件工程，俟雙方取得共識後，為掩人耳目即議定依一般比價方式，由被告丙○○先提供三家廠商予被告乙○○作為簽請學校校長指定比價之廠商名單，並待被告乙○○獲悉校長所預定之工程底價後，再通知被告丙○○以「宏隆土木包工業」之名義得標施作，惟事後丙○○應交付乙○○該得標工程費用之一成回扣，作為乙○○之報酬。

③事後被告丙○○隨即將「世億營造工程有限公司」（下稱世億營造公司，負責人許耀堂）「祐祥營造有限公司」（下稱祐祥營造公司，負責人為張金鏞）及「宏隆土木包工業」等三家廠商名單，提供予乙○○參考，俟乙○○取得上開廠商名單後，即於八十四年三月二十日，以簽呈方式將本件工程之發包事宜及作為比價之前開三家廠商名單，呈由校長洪天河批示。

校長洪天河於不知情下，即予批示同意並指定同月三十日進行比價，且被告乙○○因久任該校總務主任之職，故有關底價之事，多有參言之處，因之獲悉校長所預定之工程底價為一百五十二萬元（為預算金額之百分之九十五），其後，被告乙○○即基於違背職務之犯意，於該比價日前某日（按應於八十四年三月二十八日以前），將此等國防以外應秘密之事項通知被告丙○○以積極準備本件工程之比價程序。

④被告丙○○獲被告乙○○告知可以前開三家廠商名單參與本件工程之投標比價及所洩漏應秘密之底價後，隨即向事前同意出借廠商牌照之「世億營造公司」及「祐祥營造公司」拿取公司與負責人之印章及執照等相關文件，再出資四十五萬元，委由本件工程所僱用之工地主任陳宗欣及其妻廖惠珍，分別於⑴八十四年三月二十八日，以陳宗欣之名義，至交通部郵政總局竹塘郵局（下稱竹塘郵局），購買十五萬元之郵政國內匯票一張，再連同自己事先備妥之「祐祥營造」投標文件，至台中市郵寄到學校。

⑵八十四年三月三十日，以廖惠珍之名義，至竹塘郵局，購買十五萬元之郵政國內匯票一張，再連同自己事先備妥之「宏隆土木包工業」投標文件，至竹塘地區郵寄到學校。

⑶八十四年三月三十日，以廖惠珍之名義，至竹塘郵局，購買十五萬元之郵政國內匯票一張，再連同自己事先備妥之「世億營造公司」投標文件，至竹塘地區郵寄到學校。

⑤至同月三十日之開標日，即由校長洪天河主持開標，經學校「營繕工程小組」之成員審核後，結果如期由「宏隆土木包工業」以一百五十一萬二千元得（僅差底價八千元）。

而「宏隆土木包工業」亦隨即向學校報告於同年四月十日開工（同月六日簽約），施工至同年八月二十五日工程完工（同年九月二日驗收完成）。

另於此施工期間之同年六月十九日，被告丙○○為履行與被告乙○○前述所約定之回扣交付，即基於交付賄賂之概括犯意，簽發其本人所有之竹塘鄉農會信用部帳號0000000號、票號二０六四三八號、發票日八十四年六月十九日、面額十五萬元支票一紙予被告乙○○收執，而被告乙○○亦隨即於背書簽章後，將之存入其所有之竹塘郵局帳戶內予以提示兌現。

（二）「教室修建工程」部分：①本件工程之核定預算數額為一百八十萬元（先委由「祥泰工程顧問有限公司」之謝禎祥進行規劃、設計），其餘二人之謀議，約定均如上開（一）之（②）所述。

②事後被告丙○○隨即將「世億營造公司」、「茂德土木包工業」（借牌，名義負責人為陳蔡春，實際負責人為陳德祥）及「宏隆土木包工業」等三家廠商名單，提供予被告乙○○參考，而上開廠商，除宏隆土木包工業係由被告丙○○經營外，餘均係俗稱借牌而來。

俟被告乙○○取得上開廠商名單後，即於八十五年一月三日，以簽呈方式將本件工程之發包事宜及作為比價之前開三家廠商名單，呈由校長謝柳批示。

待校長謝柳批示同意並指定同月十八日進行比價，及獲悉校長所預定之工程底價為一百七十二萬元（為預算金額之百分之九十五點五），被告乙○○即基於違背職務之犯意，將此等國防以外應秘密之事項通知丙○○，以便詹某籌備本件工程之比價程序。

③被告丙○○獲得被告乙○○告知可以前開三家廠商名單參與本件工程之投標比價及所洩漏應秘密之底價後，隨即向事前同意出借廠商牌照之「世億營造公司」拿取公司與負責人之印章及執照等相關文件（按被告丙○○原已將茂德土木包工業名義欲行參與比價之事，告知被告乙○○，但其後，被告丙○○僅以世億營造公司、宏隆土木包業之名義參與投標），再出資三十萬元，由其本人親自於八十五年一月十七日，至竹塘郵局，購買各十五萬元之郵政國內匯票二張，再連同自己事先備妥之「世億營造公司」及「宏隆土木包工業」投標文件，至竹塘地區郵寄到學校。

④至同月十八日之開標日，即由校長謝柳主持開標，經學校「營繕工程小組」之成員審核後，結果如期由「宏隆土木包工業」以一百七十一萬元得標（僅差底價一萬元）。

而「宏隆土木包工業」亦隨即與學校於同月二十三日簽約，施工至同年三月六日完工驗收。

（三）「新建圍牆工程」部分：①本件工程之核定預算數額為四百萬元，依「營繕工程補充規定」第四點之規定，營繕工程限額在二百五十萬元以上未滿五百萬元者，除機關首長認為必要時，得依第三點方式辦理公開招標外，應通知公開比價。

②被告乙○○於八十五年二月，獲縣府核定補助本件工程之預算後，即開始著手辦理本件工程之發包與施工事宜（先委由吳伸郎建築師事務所進行規劃、設計），因本件工程依「營繕工程補充規定」第四點之規定，至少須以公開比價方式辦理，被告乙○○即無從以前開指定廠商比價之方式，由被告丙○○得標施作。

嗣校長謝柳決定依「營繕工程補充規定」第三點規定，改採公開招標方式辦理本件工程之發包，被告乙○○即承前違背職務收取回扣之概括犯意，先找被告丙○○商議該工程之投標方式，俟雙方取得共識後，為掩人耳目乃議定由被告丙○○自行找三家廠商參與投標，如有其他非規劃之廠商參與投標，則由被告丙○○設法予以示意勿得標（即所謂勸退），而雙方仍約定事後被告丙○○應交付被告乙○○該得標工程費用之一成回扣，作為被告乙○○之報酬。

③本件工程俟經規劃完成後，學校即於八十五年五月一日以竹國字第四四０號「工程招標公告」之方式，辦理本件工程招標之公告事宜，並明定一律採通訊投標，押標金為三十萬元，定於八十五年五月十四日上午十時開標，並函請縣府核定本件工程之底價。

後被告丙○○隨即向「世億營造公司」、「元佑營造有限公司」（下稱元佑營造，名義負責人為詹美華，實際負責人為邱于宴）及「茂德土木包工業」等三家廠商借牌，以進行本件工程之圍標程序。

④被告丙○○獲被告乙○○洩露告知應秘密之校長所預定之工程底價為三百七十八萬元（為預算金額百分之九四．五）後，隨即向事前同意出借廠商牌照之「世億營造公司」、「元佑營造公司」及「茂德土木包工業」拿取公司與負責人之印章及執照等相關文件，再出資九十萬元，於八十五年五月十三日，以其本身自己之名義，分別至二林郵局、竹塘郵局及大城郵局，購買三十萬元之郵政國內匯票各一張，以分別作為「世億營造公司」、「元佑營造公司」及「茂德土木包工業」之投標押標金之用，再連同自己事先備妥之「世億營造公司」、「元佑營造公司」及「茂德土木包工業」之投標文件，郵寄到學校。

另被告丙○○自被告乙○○（發售本件工程之招標文件者）處得知「和益土木包工業」吳鶴壽亦曾前往向乙○○購買本件工程之招標文件，且表示有意投標後，即找好友吳鶴壽商議，並告以其欲施作本件工程，請吳鶴壽不要與其搶標，而吳鶴壽於獲知被告丙○○所欲填寫之標金後（投標之標單原係由合夥人鄭金塗估算及填寫），即將「和益土木包工業」之標單由原來之三百五十萬元改為三百八十萬元，再連同於八十五年五月十三日，由鄧天藍至竹塘郵局，所購買三十萬元之郵政國內匯票一張，郵寄到學校。

⑤至同月十四日上午之開標日，即由校長謝柳主持開標，經學校「營繕工程小組」之成員審核後，參與投標之「世億營造公司」、「元佑營造公司」、「茂德土木包工業」及「和益土木包工業」等四家廠商均符合投標資格，而投標廠商亦僅被告丙○○一人代表「元佑營造公司」出席，開標結果「世億營造公司」之標金為四百十二萬元、「元佑營造公司」之標金為三百七十六萬六千元、「茂德土木包工業」之標金為四百四十五萬元、「和益土木包工業」之標金為三百八十萬元，雖最低之「元佑營造公司」之三百七十六萬六千元標金（僅差底價一萬四千元），低於學校所定底價之三百七十八萬元，然卻高於縣府所定之三百五十九萬元底價，而依本件工程所附之標單規定「開標結果各廠商標價均超過底價時：（一）第一次招標超過底價，應予廢標，重新公告招標」。

然被告乙○○為護航俾讓被告丙○○能順利得標，即以預算年度行將結束（當時係以每年七月一日至隔年六月三十日為預算年度），如不及時發包，恐上開預算遭收回，而影響學校與學生之安全為由，要求與校長謝柳、主計主任紀銀國研商解決之道。

嗣三人均明知本件公開招標工程之標單上已載明決標（由低於底價之最低者得標）及上開廢標之規定，自不得再延用「營繕工程補充規定」內有關公開比價之程序辦理（依「營繕工程補充規定」第四點之規定，營繕工程限額在二百五十萬元以上未滿五百萬元者，機關首長得擇一決定採用公開比價或公開招標之方式辦理，但不得混合辦理），竟均同意採用「營繕工程補充規定」第二十四點之規定（即未達稽察限額百分之十，即五百萬元者，以公開比價辦理者，以在低價內之最低標為得標，如均超過，得由最低標廠商減價一次），決議續以公開比價之程序辦理，由最低標價之廠商即「元佑營造公司」減價一次，而不依上開標單之規定予以廢標。

又均明知被告丙○○係「宏隆土木包工業」之負責人，並無「元佑營造公司」之授權投標文件（僅帶該公司之大、小章），即同意由被告丙○○代表「元佑營造公司」進行一次減價，期間被告乙○○並趁機暗示被告丙○○縣府所核定之底價為三百五十九萬元，果第一次被告丙○○當場即將標金減為三百五十七萬六千元而得標（亦僅差底價一萬四千元）。

另當日決標後，被告丙○○即携帶未得標之「世億營造公司」、「茂德土木包工業」及「和益土木包工業」等三家廠商之印章，向學校之主計主任紀銀國申請退還押標金匯票，乃紀銀國明知退還押標金應依「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第一項之規定「申請當場退還押標金原票據者，應憑身分證明文件及備具與手冊或登記卡印鑑相符之印章，在申請單上簽章並加註『退還押標金』」辦理，竟僅核對上開廠商之印章，而未核對身分證明及授權書等文件，即將前開三家廠商之押標金匯票退還予被告丙○○領回（其中「和益土木包工業」之押標金匯票部分，被告丙○○係兌現後再將現金交還予吳鶴壽）。

⑥被告丙○○以「元佑營造公司」名義標得本件工程後，隨即向學校報告於同年五月二十六日開工（同月二十二日簽約），施工至同年九月二十一日工程完工（同年十月四日驗收完成，加計追加費用，共支付工程款為三百七十七萬三千七百七十五元）。

而於前述「教室修建工程」完工後，本件工程投、開標前之同年四月上旬某日，被告丙○○為履行前開給付回扣約定，即承前交付賄賂之概括犯意，簽發其本人所有之竹塘鄉農會信用部帳號0000000號、票號五一五五八二號、發票日八十五年四月二十日、面額五十萬元支票一紙予乙○○收執（教室修建工程及本件新建圍牆工程合計約五百餘萬元之一成），而乙○○為免存入自己帳戶內遭發現，亦隨即將該支票轉交予其作生意之兒子林英傑代領，而林英傑於背書後，即將之存入其所有之新竹國際商業銀行竹北分行支票存款帳號一三五０─一二０八八號帳戶內予以提示兌現。

二、本案公訴人指訴被告乙○○、丙○○二人涉犯上開罪行，係以下列證據為據：①人證方面：證人謝柳（竹塘國小校長）、紀銀國（竹塘國小主計主任）、林英傑（乙○○之子）、邱于宴（元佑營造之實際負責人）、許耀堂（世億營造之實際負責人）、陳德祥（茂德土木包工業之實際負責人）、鄭金塗（和益木包工業之實際負責人）、鄧天藍（鄭金塗之媳婦）、吳鶴壽（鄭金塗之大舅子）、陳宗欣、詹萬發、蔣月娥、陳玉英、邱鳳娥等人在法務部調查局海員調查處（以下簡稱為海調處）應訊時，及在檢察官偵訊時所為之供述與證詞。

②物證方面：⑴支票部分：竹塘鄉農會信用部帳號0000000號、發票人丙○○、票號二０六四三八號、發票日八十四年六月十九日、面額十五萬元支票影本一紙；

票號五一五五八二號、發票日八十五年四月二十日、面額五十萬元支票影本一紙；

竹塘農會帳號九四一八號、票號ＤＨ八０三八七０號、面額三百七十七萬三千七百七十五元，受款人詹美華，開票日八十五年十一月十九日（二十日領取）之竹塘鄉公庫支票影本一紙（新建圍牆工程款），及轉帳支出傳票影本；

竹塘農會帳號九四一八號、票號ＤＨ八０三八七二號、面額九十四萬二千元，受款人詹美華，開票日八十五年十一月十九日（二十日領取）之竹塘鄉公庫支票影本一紙（川堂工程款），及轉帳支出傳票影本。

⑵文件部分：八十五年一月三日，乙○○擬稿，經謝柳批可之「修建教室」廠商（指定世億、宏隆、茂德三家）比價簽呈影本；

新建圍牆工程之元佑營造標單影本（內有原標價及減價）；

八十五年五月十四日之茂德資格審查表影本（新建圍牆工程，內載郵寄地點為大城）一紙、八十五年五月十四日之茂德領回押標金收據影本一紙、八十五年五月十四日之三十萬元郵政匯票（竹塘郵局）一紙、八十五年五月十三日由被告丙○○具名之三十萬元郵政國內匯款訂購單（大城郵局）影本一紙；

八十四年三月二十八日由陳宗欣具名之十五萬元郵政國內匯款訂購單（郵局）影本一紙；

八十四年三月三十日由廖惠珍具名之十五萬元郵政國內匯款訂購單（竹塘郵局）影本二紙；

八十四年三月三十日之宏隆之資格審查表影本（新建廁所工程，內載郵寄地點為竹塘）一紙、八十四年三月三十日由廖惠珍具名之十五萬元郵政國內匯款訂購單（竹塘郵局）影本一紙；

八十四年三月三十日之世億之資格審查表影本（新建廁所工程，內載郵寄地點為竹塘）一紙、八十四年三月三十日由廖惠珍具名之十五萬元郵政國內匯款訂購單（竹塘郵局）影本一紙；

八十四年三月三十日之祐祥資格審查表影本（新建廁所工程，內載郵寄地點為台中）一紙、八十四年三月二十八日由陳宗欣具名之十五萬元郵政國內匯款訂購單（竹塘郵局）影本一紙；

八十五年一月十八日之宏隆資格審查表影本（修建教室工程，內載郵寄地點為竹塘）一紙、八十五年一月十七日由丙○○具名之十五萬元郵政國內匯款訂購單（竹塘郵局）影本一紙；

八十五年一月十八日之世億資格審查表影本（修建教室工程，內載郵寄地點為竹塘）一紙、八十五年一月十七日由丙○○具名之十五萬元郵政國內匯款訂購單（竹塘郵局）影本一紙；

八十五年五月十四日之元祐資格審查表影本（新建圍牆工程，內載郵寄地點為竹塘）一紙、八十五年五月十三日由丙○○具名之三十萬元郵政國內匯款訂購單及匯票（竹塘郵局）影本一紙；

八十五年五月十四日之和益資格審查表影本（新建圍牆工程，內載郵寄地點為竹塘）一紙、八十五年五月十三日由鄧天藍具名之三十萬元郵政國內匯款訂購單及匯票（竹塘郵局）影本一紙，八十五年五月十四日之和益領回押標金收據影本一紙；

八十五年五月十四日之世億資格審查表影本（新建圍牆工程，內載郵寄地點為二林）一紙、八十五年五月十三日由丙○○具名之三十萬元郵政國內匯款訂購單及匯票（二林郵局）影本一紙，八十五年五月十四日之世億領回押標金收據影本一紙；

八十五年五月十四日之茂德資格審查表影本（新建圍牆工程，內載郵寄地點為大城）一紙、八十五年五月十三日由丙○○具名之三十萬元郵政國內匯款訂購單及匯票（大城郵局）影本一紙，八十五年五月十四日之茂德領回押標金收據影本一紙；

竹塘國小營繕工程小組，八十五年一月十七日開一次會會議紀錄；

竹塘國小八十五年五月一日竹國字第四四０號新建圍牆工程招標公告；

同日竹國字第四四一號函彰化縣土木包工業商業同業公會。

同日竹國字第四四二號函彰化縣政府；

有關新建圍牆工程開標紀錄等文件、開、竣工報告單、驗收證明書（結算為三百七十七萬三千七百七十五元）、紀錄（驗收日為十月四日）、結算明細表、工程數量計算表、函縣府請款、八十五年十月之領款收據，竹塘國小收入（支出）憑證、同年十月十五日之財物訂購單各二紙，元佑營造同年十月份發票、新建圍牆工程合約、切結書、彰化縣政府八十三年彰府主二字第九五六一一號函修正之「彰化縣政府暨所屬各機關辦理營繕工程補充規定」。

⑶金融往來憑證部分：元佑營造之竹塘鄉農會帳號00000－0－0號帳戶明細、丙○○之竹塘鄉農會帳號○一八三－三－○號帳戶明細、丙○○之竹塘鄉農會四九五號支票存款帳卡明細、林英傑之新竹國際商業銀行竹北分行中期放款帳號0000－00000號、支票存款帳號0000－00000號、活存帳號0000－00000號往來交易明細。

③被告乙○○、丙○○二人之供述部分：被告乙○○、丙○○二人本身就彼此之關係、金錢往來、二紙支票之用途、償還與否及方式等供詞，前後矛盾而不一致，無法自圓其說，經送請法務部調查局於八十八年十二月九日對其等二人實施測謊鑑定，被告乙○○稱：不知丙○○有無圍標工程、未洩漏底價給丙○○、十五萬及五十萬支票不是賄款等事項，及被告丙○○稱：開標前不知工程底價、十五萬及五十萬支票不是賄款、未給乙○○好處等事項，均呈說謊之反應。

而證人詹萬發有關曾在學校之校長室看見被告乙○○有將一筆十五萬元之現金交還給被告丙○○之證詞，除曾為被告丙○○所否認外，其所述目擊上情之時間，與應訊之時間相距近四年，記憶是否確如所證，亦堪置疑，其證詞不足為有利被告二人之證明。

三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，即應諭知被告無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項、及同法第三百零一條第一項分別定有明文。

再認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例參照。

訊據本案被告乙○○及丙○○二人均堅決否認犯上開罪行，分別辯稱如下：①被告乙○○辯稱：「世億營造公司」曾在八十年參與竹塘國小活動中心工程投標，「祐祥營造公司」曾在八十二年得標承作竹塘國小之中棟教室工程，「宏隆土木包工業」則在八十一年間得標承作竹塘國小之活動中心附屬教室工程，「茂德土木包工業」亦曾在八十一年間參與竹塘國小活動中心附屬教室工程之投標，以上廠商均為殷實廠商，承攬之工程亦業績卓著，而因竹塘國小之「新建廁所工程」、「教室修建工程」均屬未滿二百五十萬元之工程，得以比價辦理，故就「新建廁所工程」乃於八十四年三月二十日以簽呈簽擬通知「世億營造公司」、「祐祥營造公司」、「宏隆土木包工業」參與比價，並經校長批准，而就「教室修建工程」則於八十五年一月三日以簽呈簽擬通知「世億營造公司」、「宏隆土木包工業」、「茂德土木包工業」參與比價，亦經校長批准，此後上開二件工程在發文通知廠商比價之後，因係以通信比價方式辦理，故廠商有無借牌或圍標，伊即不可能知悉，而底價之訂定，權在校長，伊亦不知其情，此從證人謝柳及紀銀國之證詞均可證實，至於「新建圍牆工程」部分，因彰化縣政府八十三年所頒佈之彰化縣政府所屬各機關辦理採購及營繕工程補充規定，僅有法令條文，並未針對議價、公開比價、公開招標之標單、招標公告應如何制定等事項，頒佈統一格式，兼因伊不諳採購法令，故才使用與「新建廁所工程」、「教室修建工程」均相同之舊標單，再從「新建圍牆工程」之卷宗資料，除可見校長並未批示應公開招標之外，另從招標公告之公告事項係採公告三天之方式辦理、並雙掛號通知工會，而未依公開招標之方式登報等過程，亦可見伊與營繕小組之成員就本件工程自始即以公開比價之方式辦理，證人施俊輝亦同此證詞，此後因參標廠商之標價均未合於底價，主持招標之校長既主張應可讓廠商減價，伊並非主事者，亦無權反對，自不能認伊就此工程有圖利之犯意，又就公訴人所指述之上開十五萬元支票，實係伊為購車而向被告丙○○借貸取得，因伊僅欠車行十三萬八千多元，所以才將支票提示兌領，上開十五萬元伊已在八十四年八月四日返還被告丙○○，還錢經過並經證人詹萬發證實，此張十五萬元之支票並非公訴人所指稱之賄款，另就公訴人所指述之五十萬元支票部分，亦係伊為伊子林英傑生意週轉需要，而向被告丙○○所借，伊並於事隔一個多月之後，將五十萬元借款及三萬元利息返還給被告丙○○，此情已據伊子林英傑在原審法院證實，並有林英傑之新竹市第十信用合作社甲存、活存往來資料影本在卷可參，況當時「新建圍牆工程」尚未開標，伊亦不可能可以事先預料被告丙○○必會得標，而得向其索賄，再測謊鑑定係在伊身心疲累下所作，無證據能力，伊並未犯公訴人所指訴之罪行，應不為罪等語。

②被告丙○○辯稱：竹塘國小「新建廁所工程」雖係由「世億營造公司」、「祐祥營造公司」、「宏隆土木包工業」等三家廠商於八十四年三月三十日在竹塘國小參與比價，但就「宏隆土木包工業」部分，係案外人陳選向伊借牌參與投標，相關押標金均係陳選出資，工程施作及工程款之領取亦均由陳選及其子陳宗欣辦理，伊完全沒有參與此部分工程，不可能為此工程而交付十五萬元賄款給被告乙○○，公訴人所指述之上開十五萬元支票，確係被告乙○○要以其配偶洪愛菊之名義購車，但資金不足，故向伊所為之借貸，此後乙○○在八十四年八月三日標取互助會款，即於翌日返還此部分借款，公訴人指訴此為賄款，與事實不符，又關於竹塘國小之「教室修建工程」、「新建圍牆工程」，伊並未提供比價廠商名單給被告乙○○，亦未從被告乙○○之處獲悉工程底價，卷內亦無此證據，公訴人此部分之指訴並無證據可憑，且就竹塘國小之「新建圍牆工程」部分，其預算數為四百萬元，校長謝柳並未指示公開招標，故該次招標係採公開比價方式辦理，嗣後亦係由校長謝柳決定由最低價廠商減價，當時出席開標會議者，有校長謝柳、主計紀銀國、訓導主任廖明堂、輔導主任廖德霜、教務主任詹文章、註冊組長劉秉忠等人，被告乙○○不可能可公然將縣府所定底價洩露給伊，另外上開工程既採公開比價，同業公會之會員均有可能參與比價，非伊所得控制，伊亦不可能會在比價期日即八十五年五月十四日之前，將八十五年四月二十日期之五十萬元支票作為工程回扣款交給被告乙○○，此張支票亦係借貸債務，並經被告乙○○於八十五年八月三十一日晚上連本帶利清償，公訴人指述上開五十萬元之支票亦屬賄款，亦與事實不合，另測謊鑑定係在伊身心疲累下所作，無證據能力，伊並未犯公訴人所指訴之犯行，應不為罪等語。

四、經查，就竹塘國小之「新建廁所工程」與被告丙○○所簽發之竹塘鄉農會信用部帳號0000000號、票號二０六四三八號、發票日八十四年六月十九日、面額十五萬元支票部分：

（一）本案被告丙○○於八十八年八月二十日在海調處應訊時，雖曾供稱有承包竹塘國小之八十四年「新建廁所工程」，而證人陳宗欣於八十八年十一月二十六日在海調處應訊時，亦曾證述：「（問：八十四年新建廁所工程，負責何項工作？）當時受僱該工程承包商宏隆土木包工業丙○○，擔任新建廁工程之工地主任，每月三萬元」、「廖惠珍是我太太，當時丙○○以這三家（指祐祥營造公司、世億營造公司、宏隆土木包工業）參與比價，並請我代為購買押標金匯票，丙○○拿了四十五萬元現金給我，我自己用十五萬元買一張匯票，另外請我太太廖惠珍用其中三十萬元買二張匯票，我們買好三張匯票後，就全交給丙○○處理」、「在這新建廁所工程中，我只替丙○○購買二張押標金匯票，並受僱擔任工地主任，其餘情形我並不清楚」等語，但被告丙○○於八十八年十二月九日在海調處應訊時，即改稱：「我不承認新建廁所工程我有圍標，因為新建廁所工程我只是幕後老板，由我叫陳宗欣去標，所有投標過程及興建當中事項皆由陳宗欣自己負責．．．．．．」、「陳宗欣在貴單位所供述新建廁所工程三家比價廠商押標金係由我提供等語，均不是事實，我沒有提供資金給陳宗欣在新建廁所工程，陳宗欣在貴單位所供述內容，我不知道他是何用意」等情。

嗣在檢察官偵查期間，檢察官並未向被告丙○○及證人陳宗欣訊問上開事項。

及至原審法院審理時，被告亦否認有承包此件工程（見原審卷一第二六三頁）。

經原審法院傳喚證人陳宗欣，其以證人之身分先後證稱：「（問：過去你受丙○○僱用為工地主任？）答：是的」、「（每月）沒有領薪水」、「實際上他沒有以三萬元僱用我」、「（提示三張匯票請購單）第一張編號000000000號面額十五萬元的我寫，第二張及第三張是我太太寫的」、「當時我父親陳選他在那裡當工地主任。

該張是我父親叫我寫的，他說是要工程押標金」、「（錢）是我自己去領」、「我父親叫我寫的，有些東西是他寫給我抄的」、「（廁所新建工程的工程款）是我領的」、「（問：工程的票為何在你的戶頭兌現？）答：因為該工程是我父親做的」、「「這（三張匯票）是我父親叫我去台中買的，他要投標工程」、「新建廁所工程」、「（新建廁所工程）有（參加施工）」、「那段時間我都在工地」、「（該工程款）有（去領），我去領的」、「我存在我的郵局存簿」、「（在海調處）當時怕他提問我父親，因為我父親當時重病，所以當時我沒有講明是祐祥」、「（在筆錄上說是丙○○用三家公司參加比價請我買匯票拿四十五萬現金給我），不是如此」、「（問：你為何如此陳述？）答：怕影響到我父親的借牌標工程的問題」、「我父親身體不舒服，一提到我父親的名字海調處一定會調我父親去問」、「（問：你為何可以接受調查員詢問的時候說出這些話？）答：這是我父親教我的」、「（問：你父親為何要如此教你？）答：因為怕有借牌圍標的事情」等語（見原審卷二第三九至四三頁，卷三第二四至三一頁））。

此外，證人陳宗欣之配偶廖惠珍在原審法院同庭證稱：「（這二張匯票）是（我寫的）」、「我公公（叫我寫的）」、「在郵局（叫我寫的）」等情。

證人張吉亦在原審法院證稱：「（祐祥營造公司之六個股東）我，我兒子張金鏞，及我太太張曾嫌、張雪霞、張金鏘、邱垂錫」、「（問：八十四年間祐祥有無參與竹塘國小廁所新建工程的投標？）答：以前我有做過，當時是招標比價，我叫陳選去的」、「他（指陳選）是現場主任」、「這是我請陳選去」、「沒有（給他錢），我是給他自己去處理」等語（見原審卷二第四四至四六頁）；

另證人即「世億營造公司」之負責人許耀堂於檢察官訊問及原審法院訊問時，亦均否認被告丙○○有向其借牌標取竹塘國小之上開「新建廁所工程」之情事，再參酌上開工程經驗收之後，除保固金外，其餘一百四十九萬六千八百八十元係簽發八十九年九月二十九日之竹塘鄉公庫支票支付，而陳宗欣在二林郵局所設帳戶於八十四年九月二十九日確有存入一百四十九萬六千元，有竹塘鄉公庫專戶存款支票、竹塘鄉農會支出傳票、竹塘國小收入（支出）憑證黏存單、陳宗欣在二林郵局所設帳戶之郵政存簿儲金簿影本在卷可稽等情（見原審卷二第八○至八二頁），被告丙○○辯稱其未承作竹塘國小之上開「新建廁所工程」，尚非無據。

殊難以上開被告丙○○於八十八年八月二十日在海調處所言及證人陳宗欣於八十八年十一月二十六日在海調處所言暨證人許耀堂於偵查中曾言：押標金係丙○○支付，遽認被告丙○○有承作上開竹塘國小之「新建廁所工程」。

（二）本案依據卷內證據，既無從遽認被告丙○○有承作竹塘國小之上開「新建廁所工程」，則被告丙○○所簽發之竹塘鄉農會信用部帳號0000000號、票號二０六四三八號、發票日八十四年六月十九日、面額十五萬元支票一紙，已難認定係被告丙○○因要標取上開工程，而交付給被告乙○○之賄款。

況本案被告乙○○於八十八年八月二十日在海調處應訊時，就此張支票之用途為何，雖供稱其不清楚，但此後在八十八年十二月九日應訊時，則已供稱此係其向被告丙○○借來支付部分汽車價款之支票。

另被告丙○○於八十八年八月二十日在海調處應訊時，雖曾供稱：此張支票印象中可能是支付廠商之貨款，而由乙○○代轉云云，但嗣後於八十八年十二月九日在海調處應訊時，則已更正上開供述並另供稱：此係被告乙○○向其所借之情。

查本案公訴人指述之上開十五萬元支票一紙，其發票日期為八十四年六月十九日，距被告乙○○與丙○○於八十八年八月二十日在海調處應訊時，已有四年以上，被告二人對上開支票之借用情形，未必可單憑記憶而為正確無誤之供述。

其二人驟遭訊問上開支票之用途，被告乙○○供稱其不清楚，被告丙○○供稱依其印象可能是支付廠商之貨款，而由乙○○代轉云云，尚難據此即認定此張支票係被告丙○○向乙○○行賄之支票。

而被告乙○○購車，於八十四年六月二十三日交車時積欠之車款為十三萬八千六百六十一元，有其提出之計算單在卷可按 (見原審卷一第一二三頁)，其先向被告丙○○借取之十五萬元支票提示兌領自不悖常情。

況被告乙○○所稱嗣後還款之情，迭經證人即竹塘國小之工友詹萬發於八十九年五月二十五日、九月二十一日、九十年六月六日在檢察官偵訊時，證述有代被告乙○○領款及目睹被告乙○○償還十五萬元之情形（偵卷六八、六九、九七、九八、一三五、一三六頁），嗣經原審法院傳喚，其再證述此情無誤（見原審卷三第十九至二一頁）。

而經檢察官向竹塘國小函調被告乙○○與證人詹萬發於八十四年八月份之簽到紀錄，其等二人於八十四年八月四日確均有全日到校，有竹塘國小函送之簽到簿在卷可據（見八十九年度偵字第九六三號偵卷第八○、八一頁），審酌上開證據，亦無從認定被告丙○○所簽發之竹塘鄉農會信用部帳號0000000號、票號二０六四三八號、發票日八十四年六月十九日、面額十五萬元支票一紙，係被告丙○○因要標取上開工程，而交付給被告乙○○之賄款。

（三）又依彰化縣政府於八十三年五月四日所頒佈之「彰化縣政府暨所屬各機關辦理採購及營繕工程補充規定」（見原審卷二第四至十四頁）第四之一點之規定，各機關在五十萬元以上、二百五十萬元以下之營繕工程，除經機關首長認有必要得依同規定第四點之規定辦理公開比價之外，應以掛號通知二家以上殷實廠商領取標單訂期比價，並採通信投標。

本案竹塘國小上開「新建廁所工程」之工程經費預算為一百六十萬元，當時之竹塘國小校長洪天河（現已死亡）既未批示以公開比價方式辦理，則被告乙○○通知曾經參與該校工程投標或承作之「世億營造公司」、「祐祥營造公司」、「宏隆土木包工業」以通信投標方式訂期比價，其程序應不違背彰化縣政府所頒佈之上開「彰化縣政府暨所屬各機關辦理採購及營繕工程補充規定」。

另本案並無確切證據足以證明被告乙○○有獲悉校長洪天河就此工程所定底價之情事，卷內亦無證據足以證明被告乙○○曾基於違背職務之犯意，於本件工程比價日（即八十四年三月二十八日）之前某日，將校長洪天河所預定之工程底價（即一百五十二萬元）通知被告丙○○。

且依本案卷內證據，既無從認定被告丙○○有承作竹塘國小之上開「新建廁所工程」，自無從為此認定。

公訴人指訴被告乙○○基於違背職務之犯意，於本件工程所訂之比價日前，將上開屬於國防以外應秘密之事項通知被告丙○○，致其得以積極準備本件工程之比價程序，此部分指訴亦屬犯罪不能證明。

五、次查，就竹塘國小之「教室修建工程」、「新建圍牆工程」與被告丙○○所簽發之竹塘鄉農會信用部帳號0000000號、票號五一五五八二號、發票日八十五年四月二十日、面額五十萬元支票部分：

（一）本案竹塘國小上開「教室修建工程」之工程經費預算為一百八十萬元，依據彰化縣政府於八十三年五月四日所頒佈之「彰化縣政府暨所屬各機關辦理採購及營繕工程補充規定」第四之一點之規定，除經竹塘國小校長認有必要得依同規定第四點之規定辦理公開比價之外，應以掛號通知二家以上殷實廠商領取標單訂期比價，並採通信投標。

本案竹塘國小上開「教室修建工程」未經當時之校長批示應採公開比價辦理，則被告乙○○於八十五年一月三日以簽呈簽擬通知曾經參與該校工程投標或承作之「世億營造公司」、「宏隆土木包工業」、「茂德土木包工業」以通信投標方式訂期比價，經校長核可而據以辦理，其程序應不違背彰化縣政府所頒佈之上開「彰化縣政府暨所屬各機關辦理採購及營繕工程補充規定」。

證人即竹塘國小校長謝柳於海調處應訊時，亦證述經其私下打聽，上開三家廠商信譽不錯，故同意通知上開三家廠商辦理比價等語，足證被告乙○○就此部分所辯，應屬可信。

（二）又就竹塘國小上開「新建圍牆工程」之工程部分，上開工程之經費預算為四百萬元，依據彰化縣政府於八十三年五月四日所頒佈「彰化縣政府暨所屬各機關辦理採購及營繕工程補充規定」第四點之規定，除經機關首長認有必要得依同規定第三點之規定辦理招標之外，應以公開比價方式辦理，其辦理程序是先公告三天，並於公告同時以雙掛號函通知當地同業公會轉知會員參加比價，且須於開標前六日檢同工程圖說及施工預算書，連同密封底價單，陳送彰化縣政府會核底價並派員會同監視，並由機關首長指派人員監視，且由主（會）計單位監辦。

但如採同規定第三點之公開招標方式辦理，除要公告五日且於公告同時以雙掛號函通知當地同業公會轉知會員參加投標之外，並須登報二日。

而依據竹塘國小辦理上開「新建圍牆工程」之案卷資料，顯示竹塘國小於八十五年一月十七日舉行之營繕執行小組（召集人為校長謝柳、秘書為總務主任乙○○，其他組員尚有該校教務主任、訓導主任、輔導主任、課務組長、體衛組長、主計、庶務、家長會長等人，並由主計紀銀國負則工程監辦）會議，校長謝柳並未於會中就此件工程應採公開招標或公開比價方式辦理為何指示，會議亦未討論上開事項。

其後竹塘國小雖於八十五年五月一日公告上開工程招標公告，並檢送招標公告函請「彰化縣土木包工業商業同業工會」通知會員參加投標，另函請彰化縣政府派員監標，且於同月七日又函請彰化縣政府核定底價，但並未見有登報二日之程序。

此後於同月十四日開標結果，計有「茂德土木包工業」（標價四百四十五萬元）、「元佑營造公司」（標價三百七十六萬六千元）、「世億營造公司」（標價四百十二萬元）、「和益土木包工業」（標價三百八十萬元）參與投標，並以「元佑營造公司」為最低標價（已達校長謝柳所定底價三百七十八萬元之標準，但未達彰化縣政府所核底價三百五十九萬元之標準），乃由代表「元佑營造公司」出席之被告丙○○當場減價以三百五十七萬六千元得標，上開各情有竹塘國小辦理上開「新建圍牆工程」之案卷資料在卷可憑。

而就本件工程之上開決標過程，證人謝柳已於海調處應訊時，證述：「我於七十四年擔任彰化縣大城鄉美豐國小校長開始，才有接觸工程或採購案，．．．．．．對相關發包、開標作業之流程及規定，我因擔任校長負責督導，所以有相當程度之瞭解」、「因當時丙○○有攜帶元佑公司大、小印章在出席欄蓋章，並口頭表示渠係元佑公司合夥人，所以才讓他參與開標，並代表元佑公司減價得標」、「雖然依標單規定應當場廢標，重新公告招標，但是因為【彰化縣政府暨所屬各機關辦理採購及營繕工程補充規定】第二十四點有規定，營繕工程未達五百萬元以公開比價方式辦理者，如比價結果均超越底價，得以最低標價之廠商減價一次，因圍牆工程底價僅三百五十九萬元，所以開標時是依該補充規定讓丙○○代表元佑公司減價得標」、「前述標單記載與補充規定在開標程序上是具有同等效力」、「當時是我提出來以補充規定第二十四條做為開標決標程序，經我、乙○○、紀銀國三人討論均同意，才由我決定讓丙○○代表元佑公司減價得標」等語；

後經檢察官及原審法院訊問，證人謝柳亦均同上證詞（見偵卷三四至三六頁，原審卷一第一五二至一五七頁）。

另證人紀銀國（竹塘國小教師兼會計、主計）於八十八年八月二十日在海調處應訊時，亦證述：「當時開標各投標廠商均超過底價，校長謝柳依彰化縣政府暨所屬各機關辦理採購及營繕工程補充規定第二十四條當場召集總務主任乙○○及我，討論是否可現場減價事宜，乙○○與我表示沒有意見，當場決定投標廠商可現場減價」、「工程標單規定與前述補充規定之效力何者優先，我不瞭解，只認為校長有權引用補充規定辦理，故同意當場減價」等語，後經檢察官及原審法院訊問，證人紀銀國亦均同上證詞（見偵卷三六頁，原審卷一第一六六至一七二頁）。

再經原審法院傳喚彰化縣政府第二課主計人員施俊輝，其在原審法院先後證稱：「（提示新建圍牆標單）關於標單內的內容應該是在我們法令修改之前的格式，關於我們標單的格式是依據臺灣省所定的招標文件範本，這範本對於我們標單格式有規範，在七十四及七十八年各修改一次，在七十四年就是這件所付的標單的格式。

廠商如果來投標第一次超過底價時第一次廢標，第二次如果超底價也是廢標，第三次才可以減價，到七十八年時有放寬，就是在搶修災害配合季節性的需要，維護交通安全等確有儘速決標以應緊急施工必要者可以在招標前詳述理由後簽報核准，就逕依審計法施行細則第五十八條規定辦理減價。

後來在七十九年時有修訂，又更放寬，指規定如果碰到超底價機關得宣布廢標，再行公告招標。

或逕依審計法施行細則第五十八條規定續行減價。

本府在補充規定內就有相關的規定。

至於個案的認定要看個案情況」、「（問：這標單有無錯誤？）答：這標單可能是用舊的，他的格式可能是用舊的，但是機關沿用他來招標他也是招標文件」、「如果照現在書面的相關文件這件應該要依照招標的文件。

如果招標須知有說可以減價就是由主管裁量。

如果這案確實是用錯標單，可能要看當時的真意如何。

這案如果沒有明示可以減價且標單說第一次要廢標這樣就用一標單」、「（問：本件所為的招標行為，你個人判斷是何種行為？）答：從目前文件看簽裡面沒有特別敘明是用何種方式來辦理採購的公文，只有在開標紀錄上是公開招標案子，但從他的作法，有一個公告的文件，公告文件看不出公告幾天，但有通知公會的公文，也有通知縣府派員監標，但是沒有登報。

所以從此依我個人看法如果照這額度學校的作法有可能是公開比價的方法作，他在勾的時候招標紀錄時勾錯了」、「可能引用錯誤」、「通知比價及公開比價及公開招標（之）標單是一樣的」等情（見原審卷三第十三至十八頁，卷五第十六頁）。

審酌上開證人之證詞，及竹塘國小之營繕執行小組會議，校長謝柳並未於會中就此件工程應採公開招標或公開比價方式辦理有何指示，且會議亦未討論上開事項，其後更未見有登報二日之程序等情，竹塘國小上開決標期日所以同意代表「元佑營造公司」出席之被告丙○○當場減價以三百五十七萬六千元得標，應係竹塘國小之校長謝柳基於其對「彰化縣政府暨所屬各機關辦理採購及營繕工程補充規定」之認知而主動提出，並於徵詢被告乙○○及監標人員紀銀國之意見之後，所為之決定。

公訴人指訴竹塘國小之校長謝柳及監標人員紀銀國係在被告乙○○之強烈要求下，同意減價得標，難認與事實相符。

此部分主要既係竹塘國小之校長謝柳基於其對「彰化縣政府暨所屬各機關辦理採購及營繕工程補充規定」之認知所為之決定，被告乙○○執此為辯，自可採信。

（三）又證人謝柳已證稱上開工程之底價，均係其個人所決定。本案除無確切證據足以證明被告乙○○有預知上開二件工程經校長謝柳所定之底價，而事先向被告丙○○洩露之情事之外，就竹塘國小上開「新建圍牆工程」經彰化縣政府核定之底價部分，既經密封並須於開標當時才可當場啟封，自無從僅憑臆測而推認被告乙○○可事先預知並向被告丙○○洩露。

至於上開底價雖於決標之前已有啟封，但本案並無確切之證據足證被告乙○○在校長謝柳決定由最低價廠商減價決標之後，如何可在校長謝柳、主計紀銀國、訓導主任廖明堂、輔導主任廖德霜、教務主任詹文章、註冊組長劉秉忠等人出（列）席開標會議之情形下，當場將彰化縣政府所核定之底價洩漏給被告丙○○，公訴人僅以被告丙○○減價之金額，與彰化縣政府所核定之底價相差一萬四千元，即認被告乙○○有此犯行，尚有未洽。

（四）況竹塘國小之「新建圍牆工程」於上開期日開標之前，既於八十五年五月一日公告上開工程招標公告，並檢送招標公告函請「彰化縣土木包工業商業同業工會」通知會員參加投標，則其他營造廠商或土木包工業者要如何競標，應非被告乙○○或丙○○可事先得知，並於事後得知之後可以任意勸退。

而被告丙○○所簽發之竹塘鄉農會信用部帳號0000000號、票號五一五五八二號、發票日八十五年四月二十日、面額五十萬元支票一紙，其發票日期雖在竹塘國小上開「教室修建工程」比價及施作之後，但當時竹塘國小之「新建圍牆工程」招標公告尚未公告，謂在此時，被告丙○○即已確信可以承包本件工程，並以上開「教室修建工程」、「新建圍牆工程」之工程款百分之十為行賄款項，將上開面額五十萬元之支票一紙交付給被告乙○○，亦難認符合情理。

而就被告乙○○辯稱上開支票之借貸及償還過程部分，被告二人初供雖有歧異，而證人林英傑（即被告乙○○之子）亦於海調處應訊時，先後供稱：「．．．．．．（我）對丙○○本人並無任何印象，亦無生意往來或任何金錢債務、債權關係」、「該筆五十萬元款項，應係我當時生意亟須資金調度，因此透過我家人調度該筆現金給我，至於家人調度該筆現金之詳細經過情形，我並不清楚」、「．．．．．．我本人並未支付該筆借款利息．．．．．．」、「我係以整筆一次還款方式還款，至於還款時間、還款方式及交付何人，我完全記不清楚」、「我可以從新竹國際商業銀行竹北分行活儲帳號00000000000及支存帳號○一二○八之八兩戶頭，查明前述還款詳情」、「我於八十五年八月三十日從新竹第十信用合作社竹北分社活儲帳戶提領五十六萬六千元，翌（八月三十一日）日搭乘新國華車行車輛回彰化縣竹塘鄉．．．．．．下午三時抵達後將五十萬元交付乙○○後，即坐原車回新竹」等語，但於原審法院審理時，證人林英傑則證稱：「我不是跟丙○○調錢，我是跟我爸爸調錢」、「（這張票）是我爸爸通知我回去拿，時間是在八十五年四月十八或是十九日我回家去拿，我十九號存入的，那是我向我爸爸調的錢」、「（錢）還了，我從新竹十信提領伍拾陸萬六千元去還的」、「在我被約談之後，因為這筆錢我是提領現金，是在事後我回去查之後才知是從十信提領的」等情（原審卷二第四九至五三頁），就其所證提款部分，並有新竹市第十信用合作社之存摺影本及甲存帳戶在卷可憑（見原審卷二第六○頁）。

依上開林英傑之甲存帳戶顯示在八十五年四月十七日之餘額為四萬八千六百十五元，然其於四月二十七日須支付十三萬五千元，此後於五月間有小額支、存，於六月八日支出五十萬元，證人林英傑調借該款項，自有必要，殊難以證人林英傑之活存帳戶於八十五年七月二十九日存入一百五十八萬元，於同月三十日有存款一百七十餘萬元，同年八月三十日始提領五十六萬六千元，遽認證人林英傑無借取五十萬元支票週轉之必要。

被告二人辯稱此非賄款，即非無據。

（五）再證人邱于宴（即元佑營造公司之實際負責人）除於海調處應訊時，證稱：「．．．．．．在投標前，我即與丙○○協議，如得標後，本工程（指新建圍牆工程）之模板、混凝土、鋼筋等部分由丙○○負責施工，其他如粉刷、磁磚等，則由我承作，事後丙○○告訴我本工程經開標比價後，以減價一次低於底價後，本公司以三百多萬元得標，得標後，我和丙○○即按原先協議分別施工．．．．．．」、「是我將元佑營造公司之大小章交給丙○○到竹塘國小去簽訂合約」、「本工程完工後，亦都是丙○○向竹塘國小辦理驗收及請款」、「本工程確係元佑公司與丙○○共同承作，元佑公司負責承作粉刷、磁磚部分，均有進料證明、施工證明等憑證，我可以提供貴處參考．．．．．．」等語之外，其並於偵、審同此證述（見偵卷三三、三四頁，原審卷一第二○一至二○六頁），再於原審法院證稱：此部分之工程款，其有領取一百多萬元，被告丙○○領取部分僅係二百多萬元等語。

依據證人邱于宴之上開證詞，可以證明被告丙○○確係與證人邱于宴共同以「元佑公司」之名義標取上開工程，並由「元佑公司」負責承作其中之粉刷、磁磚工程。

另依證人吳鶴壽於檢察官訊問時之證詞及在原審法院審理時之證詞，以及證人鄧天藍（即和益土木包工業負責人鄭金塗之媳）在原審法院審理時之證詞，亦無公訴人所訴：「被告丙○○自被告乙○○（發售本件工程之招標文件者）處得知【和益土木包工業】吳鶴壽亦曾前往向乙○○購買本件工程之招標文件，且表示有意投標後，即找好友吳鶴壽商議，並告以其欲施作本件工程，請吳鶴壽不要與其搶標，而吳鶴壽於獲知被告丙○○所欲填寫之標金後（投標之標單原係由合夥人鄭金塗估算及填寫），即將「和益土木包工業」之標單由原來之三百五十萬元改為 三百八十萬元，再連同於八十五年五月十三日，由鄧天藍至竹塘郵局，所購買三十萬元之郵政國內匯票一張，郵寄到學校」等情。

公訴人指訴被告丙○○在八十五年四月二十日之前，在簽發上開面額五十萬元之支票一紙之時，即已確認可以承包竹塘國小上開「新建圍牆工程」，乃將當時尚未公告招標之「新建圍牆工程」及前已施作之「教室修建工程」，總計二者之工程款，以總計工程款之百分之十為行賄款項，而簽發上開面額五十萬元之支票一紙交付給被告乙○○，亦難認與事實相符。

（六）又證人許耀堂（即世億營造之實際負責人）雖曾於海調處應訊時，供述：「我認識丙○○十幾年了，交情甚篤」、「我曾多次向竹塘鄉宏隆土木包工業、茂德土木包工業及埤頭鄉立益營造有限公司借牌參與投牌。

同樣的，我也多次將世億公司牌照給宏隆、茂德及立益三家公司前往投標」、「．．．．．．我向他人借牌就由我來支付押標金費用，別人向我借牌就由別人支付押標金費用」、「．．．．．．我在八十五、八十六年間，都在鹿港鎮○○○路及中正路上承建貿豐建設公司所推出之透天厝二十六間，並且都要在現場監督工程施工，所以我應該不會有興趣承包竹塘國小圍牆新建之小工程，因此該工程投標是有人向我借牌前往投標」、「印象中我記得是丙○○向我借世億公司的牌照及公司其中一組大小章前往，至於開標過程我並未參加，皆由丙○○自行前往辦理」、「（審視匯款請購單）我認得那確實是丙○○的筆跡，從受款人是彰化縣竹塘國民小學來看，這就是丙○○向借牌參與前述工程投標時所使用」、「據我所知，除了向我公司及茂德土木包工業陳德祥借牌外，也向其他公司或土木包工業借牌」、「丙○○與乙○○同為竹塘鄉人，住家也離得很近，地方人士都知他們交情甚佳，交往密切，丙○○與陳德祥交情更篤」等語；

另證人陳德祥（即茂德土木包工業之實際負責人）亦曾於八十八年二月四日在海調處應訊時，供述：「我想起來了，茂德土木包工業的商號資料及印章，我以前都放在丙○○那裡，丙○○就用宏隆土木包工業及茂德土木包工業這二家商號去參與工程投標，所以這個竹塘國小新建圍牆工程是否是丙○○拿我茂德土木包工業資料，借牌去投標的，我也記不起來」等情；

但其後經檢察官及原審法院以證人之身分傳訊，證人許耀堂及陳德祥二人均具結證稱：係自己去標此工程，並未借牌給被告丙○○等語（偵卷三一、三二頁，原審卷一第一九五至二○一頁、二○六至二○八頁，原審卷二第四七至四九頁）。

則證人許耀堂及陳德祥二人在海調處應訊時所為之供詞，是否確與事實相符，尚非無疑。

縱依其二人在海調處應訊時所為之供詞，亦只能認定被告丙○○有借牌投標之情事（當時政府採購法之相關處罰規定尚未立法），尚無從認定被告丙○○必有公訴人所指訴之行賄被告乙○○之犯行。

此外，公訴人所提出之其他人證或書證，亦均無從證明被告二人有此部分犯行。

審酌上開證據，本案被告二人辯稱上開面額五十萬元之支票，並非被告丙○○為承包竹塘國小之「教室修建工程」、「新建圍牆工程」，而交付給被告乙○○之賄款，應可採信。

公訴人就此部分對被告二人所為之指訴，亦屬犯罪不能證明。

六、測謊鑑定因受測者身體狀況不同而異，僅供法院參考，本件調查局對被告二人之測謊鑑定因在長時間之偵訊後所測 (見被告之供述及卷附訊問筆錄)且未告知被告得拒絕測謊 (見證人林振興、施俊輝於原審之證述)，亦無測謊之錄影帶可參 (見原審卷三海調處台中站函)，測謊程序違背規定，原審即認無證據能力，本院同此認定。

本案公訴人既未能提出確切之證據，證明被告乙○○有犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪及刑法第一百三十二條之洩漏國防以外秘密罪，及證明被告丙○○有犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十條第一項之違背職務行賄罪。

依據前開說明，本案應為被告二人均無罪之判決。

原審法院未能審酌卷內對被告二人有利之上開證據，亦未說明上開有利被告二人之證據何以不足採之理由，遽為被告二人有罪之判決，尚有未洽。

被告二人上訴指摘原審判決對其等論罪科刑不當，均有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，另為被告二人無罪之判決。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 余 仕 明
法 官 康 應 龍
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日